Skarga na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

Warszawa, dnia 2023-10-26 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie

Wydział Gospodarczy

ul. Przy Rondzie 7

31-547 Kraków

za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

ul. Rakowiecka 34

02-521 Warszawa

Skarżący: Firma Budowlana "Domar"

ul. Kwiatowa 12

30-001 Kraków

12 345 67 89

[email protected]

0000123456

1234567890

0123456789

reprezentowany przez: Jan Kowalski

ul. Słoneczna 2

30-002 Kraków 98 765 43 21

Przeciwnik skargi (Zamawiający): Miasto Kraków

pl. Wszystkich Świętych 3-4

31-004 Kraków

12 123 45 67

[email protected]

Uczestnik postępowania

(przystępujący po stronie

Zamawiającego): Firma Remontowa "Nowoczesny Dom"

ul. Lipowa 4

31-005 Kraków

Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 123/23

Numer ogłoszenia: 2023/S 123-123456; data wysłania ogłoszenia 2023-07-01 r.

Wartość przedmiotu zaskarżenia: 1 000 000 zł, co stanowi wartość kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia

Opłata sądowa: opłata stała w wysokości 15 000 zł

Przedmiot zamówienia: Budowa szkoły podstawowej (data publikacji: 2023-07-01 r.)

Skarga

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 2023-10-20 r. (KIO 123/23)

(doręczony Skarżącemu w dniu 2023-10-23 r.)

Działając w imieniu Firma Budowlana "Domar" z siedzibą w Kraków (zwanego dalej również „Skarżącym”), pełnomocnictwo wraz z opłatą w załączeniu, niniejszym na podstawie art. 579 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1750 ze zm.), dalej: PrZamPubl,

zaskarżam w całości

wyrok KIO z 2023-10-20 r., sygn. akt KIO 123/23 doręczony Skarżącemu w dniu 2023-10-23 r.,

oddalający odwołanie Firma Budowlana "Domar" z siedzibą w Kraków od czynności Miasto Kraków (zwanego dalej również „Zamawiającym”), dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowa szkoły podstawowej” (sygn. Zamawiającego: ZP.271.4.2023).

Wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej z 2023-10-20 r. zarzucam:

Naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, pomimo wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy Firma Remontowa "Nowoczesny Dom", który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji;

2) art. 17 ust. 2 PrZamPubl poprzez zaakceptowanie dokonania wyboru oferty Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" niezgodnie z przepisami PrZamPubl;

3) art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaakceptowanie postępowania Zamawiającego, który nie uzyskał od Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" wyjaśnień w sprawie złożonej oferty;

4) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl poprzez zaakceptowanie, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;

5) art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl poprzez zaakceptowanie, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz poprzez uznanie, że oferta złożona przez Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" nie jest ofertą z rażąco niską ceną;

6) art. 224 ust. 1 PrZamPubl poprzez niewłaściwe ustalenie, czy oferta Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" zawiera cenę rażąco niską, bez uwzględnienia wszystkich przesłanek, materiałów przedłożonych w trakcie postępowania odwoławczego i okoliczności sprawy.

Naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1) art. 537 pkt 1 PrZamPubl poprzez błędne uznanie, że Firma Budowlana "Domar" nie wykazała, że oferta Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" nie zawiera ceny rażąco niskiej, podczas gdy ciężar dowodu w niniejszym zakresie spoczywał na Firma Remontowa "Nowoczesny Dom";

2) art. 552 ust. 1 PrZamPubl poprzez wydanie wyroku w oparciu o okoliczności nieustalone w toku postępowania, tj. poprzez przyjęcie, że oferta złożona przez Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" nie zawiera ceny rażąco niskiej;

3) art. 542 ust. 1 PrZamPubl poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

4) art. 534 ust. 1 w zw. z art. 538 ust. 1 w zw. z art. 541 PrZamPubl poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu w postaci opinii biegłego sądowego;

5) art. 554 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl poprzez nieuwzględnienie odwołania, mimo naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

6) art. 559 ust. 2 PrZamPubl poprzez sporządzenie uzasadnienia bez wskazania faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej.

Wnioski

Na podstawie art. 588 ust. 2 PrZamPubl wnoszę o:

1) zmianę wyroku KIO w całości i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu Firma Budowlana "Domar" z 2023-10-16 r. poprzez:

a) nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2023-10-10 r. w przetargu nieograniczonym pn. „Budowa szkoły podstawowej” oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

b) nakazanie Zamawiającemu – Miasto Kraków przeprowadzenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 PrZamPubl w sprawie zaproponowanej przez Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" ceny świadczenia usług, w celu ustalenia, czy zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską;

2) na zasadzie art. 579 ust. 2 PrZamPubl w zw. z art. 368 § 1 pkt 4 KPC wnoszę o:

a) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów oraz biegłego sądowego z zakresu organizacji zarządzania i ekonomiki przedsiębiorstw – na fakt minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę z uwzględnieniem czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 PrZamPubl,

b) dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści skargi – na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi,

c) dopuszczenie dowodów z dokumentów (dowodów) złożonych przez Skarżącego na etapie postępowania odwoławczego;

3) orzeczenie o kosztach postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Skarżącego – Firma Budowlana "Domar", kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami postępowania przed KIO według norm przepisanych.

Uzasadnienie skargi

1. Zarzut braku wszechstronnego wyjaśnienia zebranego w sprawie materiału dowodowego

Nie można zgodzić się z twierdzeniem zawartym w uzasadnieniu wyroku KIO, iż Firma Budowlana "Domar" nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń w celu wykazania rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie:

1) Firma Budowlana "Domar" zlecił sporządzenie opinii przez biegłego/eksperta – z opinii wynikało, iż cena zaoferowana przez Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" nie gwarantuje ani uzyskania dochodu, ani pokrycia kosztów poniesionych na jej wykonanie;

2) biegły złożył podczas rozprawy dodatkowe zeznania, potwierdzające wnioski zawarte w opinii;

3) Firma Budowlana "Domar" przedstawił podczas rozprawy przed KIO rzeczową i wyczerpującą prezentację, z której wynikało, iż cena Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" została znacząco zaniżona – nie uwzględniała istotnych elementów kosztotwórczych.

Dowód: 1) odwołanie Firma Budowlana "Domar" wraz z załącznikami,

2) opinia biegłego/eksperta finansowego.

Wskazane działania zostały podjęte przez Firma Budowlana "Domar" pomimo tego, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena nie jest rażąco niska, spoczywał na wykonawcy. Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" nie przedstawiła przy tym jakichkolwiek rzetelnych i jednoznacznych dowodów celem wykazania powyższego.

Dodatkowo w odwołaniu zawarty został wniosek o powołanie niezależnego biegłego sądowego na okoliczność ustalenia minimalnych kosztów realizacji zamówienia.

W trakcie rozprawy przedstawiciele Skarżącego ponownie złożyli wniosek o powołanie biegłego sądowego w celu dokonania obiektywnej oceny argumentów Firma Budowlana "Domar" i kalkulacji ceny Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" (wniosek o powołanie biegłego sądowego był już zawarty w treści odwołania do KIO). Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się na przeprowadzenie opinii biegłego sądowego.

W uzasadnieniu wyroku KIO w ogóle nie wskazała, dlaczego nie dopuściła opinii biegłego sądowego. Ponadto zdaniem KIO brak było danych, na których mógłby oprzeć się biegły, oceniając zarzut rażąco niskiej ceny. Podczas rozprawy Firma Budowlana "Domar" przedłożyła kalkulacje ceny zawartej w ofercie. Kalkulacje nie zostały w żaden sposób zweryfikowane. KIO powinna była powołać biegłego sądowego w celu ich weryfikacji. Biegły, uwzględniając wyjaśnienia Firma Remontowa "Nowoczesny Dom", powinien ocenić obiektywnie m.in. minimalne koszty realizacji zamówienia.

Odmowa przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego stanowi naruszenie wskazanych w petitum przepisów. Dotyczy to w szczególności art. 541 PrZamPubl – zgodnie z którym Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Okoliczności powołane przez Firma Budowlana "Domar" nie zostały potwierdzone żadnymi obiektywnymi materiałami ani oceną niezależnego eksperta/biegłego.

Wniosek Skarżącego o powołanie biegłego zmierzał do obiektywnego zweryfikowania kalkulacji Firma Remontowa "Nowoczesny Dom", a nie do przedłużenia postępowania. Brak zatem było podstawy do odmowy przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. Co więcej, przeprowadzenie tego dowodu było konieczne w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy.

Nieuwzględnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego spowodowało, iż postępowanie nie spełniło podstawowego celu, jakim jest ustalenie prawdy obiektywnej.

Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b PrZamPubl, uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać Zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności albo unieważnienie określonej czynności. Izba nie jest natomiast uprawniona do zastępowania Zamawiającego w przeprowadzaniu czynności lub też do samodzielnego wykonywania czynności w jego imieniu. Wobec zaniechania przez KIO nakazania Zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty Firma Remontowa "Nowoczesny Dom" naruszone zostały struktura i kolejność postępowania odwoławczego, również wykonawcy pozbawieni zostali możliwości weryfikacji (i ewentualnie wniesienia odrębnego odwołania) czynności Zamawiającego w zakresie oceny rynkowości oferty Firma Remontowa "Nowoczesny Dom".

Celem przepisów regulujących postępowanie przed KIO jest zapewnienie zasady kontradyktoryjności, stąd pozostawienie stronom inicjatywy we wskazywaniu dowodów i wywodzeniu z nich skutków prawnych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PrZamPubl strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Każdy, kto jest stroną postępowania, musi mieć zagwarantowaną możliwość przedstawienia swoich argumentów w warunkach niestawiających go w wyraźnie mniej korzystnej sytuacji w stosunku do strony przeciwnej. Rzetelność postępowania przed KIO wymaga, żeby obie strony miały równe możliwości zapoznania się i ustosunkowania do stanowiska strony przeciwnej.

2. Naruszenie zasad uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

Jak wynika z art. 559 ust. 2 PrZamPubl, w uzasadnieniu wyroku Izba jest obowiązana wskazać, które fakty uznała za udowodnione, dowody, na których się oparła, i przyczyny, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej. W niniejszej sprawie ta zasada została naruszona. W szczególności Izba nie wskazała dowodów, na których oparła się, uznając za wiarygodne twierdzenia Firma Remontowa "Nowoczesny Dom". W uzasadnieniu wyroku nie wskazano również, dlaczego innym dowodom, w szczególności materiałom dowodowym przedłożonym przez Skarżącego, odmówiono mocy dowodowej. Wobec wskazanych wyżej braków jest to rażące naruszenie zasad sporządzania uzasadnienia, które w praktyce powoduje brak możliwości dokonania pełnej kontroli wyroku KIO.

Biorąc pod uwagę powyżej wskazane zarzuty, należy stwierdzić, iż wyrok KIO w sposób rażący narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Ponadto, nie ustosunkowano się do wszystkich zgłoszonych przez Skarżącego zarzutów, jak również naruszono liczne przepisy prawa materialnego, w tym w szczególności poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Z uzasadnienia wyroku wynika również, iż naruszono liczne przepisy postępowania odwoławczego.

W związku z powyższymi zarzutami oraz argumentacją prawną niniejsza skarga jest konieczna i w pełni uzasadniona.

W imieniu Firma Budowlana "Domar"

Jan Kowalski

......................................

Jan Kowalski

Radca Prawny

Załączniki:

→ odpis z KRS Firma Budowlana "Domar",

→ pełnomocnictwo wraz z opłatą,

→ potwierdzenie uiszczenia opłaty od skargi,

→ kopia odwołania złożonego przez Firma Budowlana "Domar",

→ opinia biegłego/eksperta,

→ protokół rozprawy przed KIO z 2023-10-18 r.,

→ potwierdzenie przekazania odpisu skargi do Zamawiającego,

→ potwierdzenie przekazania odpisu skargi do Przystępującego.