Odpowiedzialność za zakłócanie przetargu publicznego, jako „działanie na szkodę” w rozumieniu art. 305 § 1 KK

Tematyka: działanie na szkodę, art. 305 § 1 KK, przetarg publiczny, szkoda majątkowa, odpowiedzialność karne

Użyty w art. 305 § 1 KK zwrot "działając na szkodę" oznacza zarówno efektywne wyrządzenie szkody
materialnej, jak i spowodowanie realnego, a nie abstrakcyjnego, niebezpieczeństwa jej powstania, przy czym
niezbędne jest tu ustalenie rozmiaru tego uszczerbku majątkowego, jako że od tego zależy – ze względu na
treść art. 115 § 2 KK w zw. z art. 1 § 1 i 2 KK – możliwość uznania czynu sprawcy za przestępstwo.
Opis stanu faktycznego
Sąd Rejonowy w S., wyrokiem z 28.3.2017 r., uznał osoby G.W. i M.W., każdą z osobna, za winne dokonania
w okresie od 2 do 25.6.2010 r. przestępstwa określonego dyspozycją art. 305 § 1 KK, polegającego na tym - ujmując
rzecz skrótowo – że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej weszli w porozumienie między sobą, działając na szkodą
Gminy Z., na rzecz której był dokonywany przetarg, i za to każdemu z oskarżonych wymierzył karę grzywny w liczbie
80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 zł.
Sąd Okręgowy w S. – po rozpoznaniu apelacji obrońcy M.W. i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (kwestionował
on brak orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody) – 14.12.2017 r. zmienił pierwszoinstancyjny wyrok i uniewinnił
oskarżonych, przy czym G.W. na podstawie art. 435 KPK.
Kasację od prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego złożył na niekorzyść oskarżonych Prokurator Okręgowy
w S., zarzucając rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku uniewinniającego naruszenie art. 7 KPK, art. 410
KPK, art. 424 § 1 pkt 1 KPK w zw. z art. 457 § 3 KPK oraz nierozerwalnie z tym związane naruszenie art. 305 § 1 KK,
polegające na braku ustosunkowania się w sposób wyczerpujący do przesłanek przemawiających za przyjęciem, że
zachowanie małżonków G. i M.W. doprowadziło do zagrożenia prawnie chronionych interesów i faktycznego
narażenia interesów majątkowych pokrzywdzonego. W konsekwencji autor kasacji zażądał uchylenia zaskarżonego
wyroku w części dotyczącej obojga oskarżonych i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania
w postępowaniu odwoławczym.
Do wniosku zamieszczonego w prokuratorskiej kasacji przyłączył się pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego,
a mianowicie Gminy Z. Obecny na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej wniósł o uwzględnienie
kasacji.
Sąd Najwyższy w sprawie G.W. i M.W., uniewinnionych od popełnienia czynu z art. 305 § 1 KK, po rozpoznaniu
w Izbie Karnej na rozprawie 6.6.2019 r., kasacji, wniesionej przez prokuratora Prokuratury Okręgowej w S. na
niekorzyść od wyroku Sądu Okręgowego w S. z 14.12.2017 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w S.
z 28.3.2017 r., oddalił kasację, obciążając Skarb Państwa kosztami sądowymi za postępowanie kasacyjne.
Uzasadnienie SN
Zdaniem Sądu Najwyższego kasacja okazała się niezasadna.
Rzeczowe odniesienie się do zarzutu kasacji SN poprzedził przypomnieniem, że odpowiedzialność karna
przewidziana w art. 305 § 1 KK wchodzi w grę, gdy uczestnik przetargu publicznego lub osoba prowadząca
przetarg, działające w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w rozumieniu art. 115 § 4 KK, m.in. wchodzi
w porozumienie z inną osobą, przez co działa na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instancji, na rzecz
której przetarg jest dokonywany. Jak widać, istotą komentowanego przestępstwa jest zakłócenie przetargu
publicznego przez naruszenie reguł prawnych nim rządzących i wywołania określonych skutków.
Bliższej analizy wymaga, ze względu na treść zarzutu kasacyjnego, użyty w art. 305 § 1 KK zwrot „działając na
szkodę”, ponieważ samo „wejście w porozumienie z inną osobą” nie stanowi jeszcze realizacji znamion określonego
w tym przepisie przestępstwa. Skutkiem zachowania sprawcy nie musi być wprawdzie realna szkoda, do której
dochodzi zazwyczaj w rezultacie rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo wywołanie zagrożenia dla prawnie
chronionych interesów podmiotów wymienionych w art. 305 § 1 KK (zob. postanowienie SN z 7.5.2012 r., V KK
402/11,
). Innymi słowy, dla bytu omawianego przestępstwa nie jest konieczne wystąpienie szkody, lecz
wystarczy, że zachowanie sprawcy może realnie grozić powstaniem takiej szkody.
Ze względu na rodzaj dóbr chronionych przez przepisy rozdziału XXXVI KK i na istotę przetargu publicznego, który
stanowi instytucję, za pomocą której dochodzi do zawierania umów w gospodarce rynkowej, w art. 305 § 1 KK mowa
jest o szkodzie, o charakterze majątkowym. Ustawodawca, co prawda nie sprecyzował tego pojęcia, zatem – lege
non distinguente – należy przez nie rozumieć każdy uszczerbek majątkowy obejmujący zarówno damnum emergens,

jak i lucrum cessans, przy czym jego rozmiar może być różny i – co oczywiste – będzie rzutował na oceną stopnia
społecznej szkodliwości czynu (art. 115 § 2 KK). Nie ulega więc kwestii, że taka szkoda majątkowa musi wyrażać się
w określonej kwocie pieniężnej. Ciężar udowodnienia (onus probandi) tej okoliczności, a więc rozmiaru szkody
warunkującego w ogóle możliwość przypisania winy w płaszczyźnie art. 305 § 1 KK, spoczywa – w myśl art. 5 § 1 KK
– na oskarżycielu publicznym. Z całą stanowczością należy podkreślić, że powinność poszukiwania dowodów
określających w sposób wiarygodny wielkość wyrządzonej lub grożącej szkody w związku ze zmową przetargową nie
obciąża sądu, natomiast dążyć do wykazania takiej szkody powinien prokurator.
Sumując, wolno stwierdzić, że użyty w art. 305 § 1 KK zwrot „działając na szkodę” oznacza zarówno efektywne
wystąpienie szkody materialnej, jak i realne, a nie abstrakcyjne niebezpieczeństwo jej powstania, przy czym
niezbędne jest tu ustalenie rozmiaru tego uszczerbku majątkowego, jako że od tego zależy – ze względu na treść art.
115 § 2 KK w zw. z art. 1 § 1 i 2 KK – możliwość uznania czynu sprawcy za przestępstwo.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wypadało najpierw przypomnieć niesporne okoliczności, a mianowicie to, że
oskarżeni działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i że, w związku z ogłoszeniem przez Wójta Gminy Z.
nieograniczonego przetargu na wybudowanie zbiornika retencyjnego, oskarżeni weszli we wzajemne porozumienie.
Kontrowersje budziła jedynie kwestia, czy wystąpiło znamię w postaci „działania na szkodę”. Sąd odwoławczy
doszedł do przekonania – czemu dał wyraz w zwięźle sporządzonej (zgodnie z nakazem wyrażonym w art. 424 § 1
KPK w zw. z art. 458 KPK) motywacyjnej części wyroku – że Gmina Z. wskutek działań oskarżonych małżonków nie
tylko nie poniosła żadnych wymiernych strat, ale i „nie została narażona na szkodę w postaci chociażby konieczności
poniesienia dodatkowych kosztów związanych z realizacją inwestycji, utrudnień w jej realizacji czy też opóźnienia
w terminie jej wykonania”; według Sądu ad quem, nie było podstaw do przyjęcia, że oskarżyciel posiłkowy „doznał
uszczerbku w jakichkolwiek chronionych interesach i aby jego interes majątkowy został faktycznie zagrożony”.
Skarżący natomiast był zdania, że komentowane znamię wystąpiło, bowiem „porozumienie zawarte między
oskarżonymi przedłużyło zwykły tok procedury, jak i doprowadziło do wyboru oferty mniej korzystnej cenowo od
pierwotnie wybranej”.
Pomijając fakt, że autor kasacji tezę o wydłużeniu procedury przetargowej ujął niezwykle enigmatycznie, rezygnując
z podania, o jaki okres tu chodziło (prima facie widać, że o bardzo krótki, a więc nieistotny z punktu widzenia
odpowiedzialności karnej), należało przede wszystkim stwierdzić, że prokurator – wbrew ciążącej na nim powinności
– nie podjął nawet próby określenia rozmiaru rzekomo grożącej oskarżycielowi posiłkowemu szkody. Nie mógł tu
posiłkować się – i zresztą tego nie czynił – argumentacją prezentowaną przez Gminę Z. o wyrządzeniu przez
oskarżonych szkody w wysokości 585 000 zł, skoro koncepcja ta została już przez Sąd I instancji skutecznie
zdyskredytowana, a oskarżyciel posiłkowy odstąpił od jej dalszego forsowania i nie wywiódł kasacji.
Autor kasacji w jej uzasadnieniu odwołał się do wyrwanego z kontekstu fragmentu wypowiedzi jednego
z przedstawicieli nauki prawa (zob. Kodeks karny. Komentarz, pod red. V. Konarskiej-Wrzosek, Warszawa 2016, s.
1290), łącząc ją z treścią wyroku Sądu Najwyższego z 17.10.2006 r. (WA 28/06,
). Zabieg ten nie mógł jednak
przynieść oczekiwanego przez skarżącego skutku, jako że wskazany judykat odnosił się do zgoła innej sytuacji
faktycznej i prawnej, to jest do „uzgodnionego wygrania przetargów przez firmy o słabej kondycji finansowej, zdolne
do wywiązania się z przyjętych zobowiązań umownych tylko przy wsparciu innych podmiotów gospodarczych, co
stanowiło zagrożenie dla szybkiej i płynnej realizacji zadań nałożonych na określoną jednostkę wojskową”.
Trudno nie dostrzec, że oferta G.W. opiewała na kwotę 2 562 000 zł, a więc była niższa o blisko 200 000 zł od sumy
podanej przez Wójta Gminy Z. w kosztorysie inwestorskim. Była więc to cena w istocie nierealna, a wspomnieć też
trzeba, że we wszystkich pozostałych siedmiu ofertach, wśród których najniższą cenę proponował M.W. (3 147 600
zł), wymieniono sumy pieniężne wyższe; najbardziej zbliżoną do kwoty, która ostatecznie zwyciężyła, było kwota
zawarta w ofercie A.M. (3 150 000 zł).
W świetle materiału dowodowego niepodobna przyjąć że zmowa przetargowa, w której uczestniczyli oskarżeni
małżonkowie, doprowadziła do jakiegokolwiek narażenia Gminy Z. na szkodę majątkową. Przeprowadzona w 2013 r.
kontrola wykazała, że inwestycję wykonano bez dodatkowych kosztów i utrudnień, w zastrzeżonym w umowie
terminie. Wartość końcowa inwestycji (jak i zresztą cząstkowych robót) nie była kwestionowana. Biorąc pod uwagę
wszystkie te okoliczności, wolno wręcz uznać, że cena podana przez M.W. nie tylko nie była zawyżona, ale –
w zestawieniu z pozostałymi sześcioma ofertami – zasługiwała na miano umiarkowanej. W tym stanie rzeczy –
stwierdzając, że na etapie postępowania apelacyjnego nie doszło ani do naruszenia art. 7 KPK i art. 410 KPK (ten
ostatni przepis powołano najpewniej wskutek nieporozumienia), ani do opracowania pisemnego uzasadnienia wyroku
niezgodnie z ustawowymi wymogami, jak też i do obrazy prawa karnego gospodarczego (art. 305 § 1 KK), którego
rola – co warto wyeksponować – jest przecież subsydiarna w sensie ultima ratio, Sądowi Najwyższemu nie
pozostawało nic innego, jak tylko kasację oddalić (art. 537 § 1 KPK).
Postanowienie Sądu Najwyższego z 6.6.2019 r., III KK 130/18.

Ze względu na rodzaj dóbr chronionych przez przepisy KK i istotę przetargu publicznego, w art. 305 § 1 KK mowa jest o szkodzie majątkowej. Ustalanie rozmiaru uszczerbku majątkowego jest kluczowe dla oceny społecznej szkodliwości czynu. Zwrot "działając na szkodę" obejmuje zarówno wyrządzenie realnej szkody materialnej, jak i grożenie jej powstaniem.