Wymóg posiadania zezwolenia na pracę dotyczy również cudzoziemca pełniącego funkcję w zarządzie spółki kapitałowej

Tematyka: Naczelny Sąd Administracyjny, cudzoziemiec, zezwolenie na pracę, spółka kapitałowa, zatrudnienie, praca bez zezwolenia, działalność gospodarcza

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustawodawca wprowadził sankcję zobowiązania cudzoziemca do
powrotu we wszystkich przypadkach, w których cudzoziemiec wykonuje lub wykonywał pracę niezgodnie
z przepisami o zatrudnieniu na terytorium Polski niezależnie od stopnia zawinienia. Wymóg posiadania
zezwolenia na pracę dotyczy również członków zarządu spółek, którzy stają się nimi od momentu powołania
ich na to stanowisko.
A.B. obywatel kraju nienależącego do UE, wjechał do Polski na podstawie polskiej, wielokrotnej wizy krajowej w celu
prowadzenia działalności gospodarczej. Kilka miesięcy później funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej po
przeprowadzeniu kontroli ustalili, że A.B. wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę na rzecz firmy P.
Założył również jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą „K.” sp. z o.o., w ramach której zajmował się
pośrednictwem pracy. A.B. nielegalnie powierzył sobie wykonywanie pracy oraz wykonywał ją jako prezes zarządu
bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez zawarcia pisemnej umowy o pracę, jak również powierzał innym
cudzoziemcom nielegalne wykonywanie pracy na rzecz „K.” sp. z o.o.
Komendant Placówki Straży Granicznej wydał decyzję o zobowiązaniu A.B. do powrotu w terminie 30 dni od dnia
doręczenia decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP przez określony w decyzji okres. Szef Urzędu
do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy decyzję organu I instancji uznając, że A.B. dopuścił się nielegalnej pracy
na rzecz 2 podmiotów. Prowadzenie zarejestrowanej działalności gospodarczej nie zwalniało A.B. zobowiązku
uzyskania stosownego zezwolenia na pracę w firmie P. A.B. powinien przed przyjazdem do Polski nabyć
wystarczającą wiedzę w przedmiocie warunków prowadzenia działalności gospodarczej i podejmowania pracy przez
cudzoziemców, skoro przyjechał do kraju w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na
pośredniczeniu w zatrudnianiu innych cudzoziemców. Zdaniem, Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie ulega
ponadto wątpliwości, że A.B. działając jako prezes zarządu „K.” sp. z o.o. dopuścił się wykonywania pracy bez
wymaganego zezwolenia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę A.B. stwierdził, że skarżący w dniu dokonania
kontroli legalności zatrudnienia nie posiadał zezwolenia na pracę. Prowadząca firmę P. chciała zatrudnić A.B.
legalnie i myślała, że skoro prowadzi działalność gospodarczą, to może zatrudnić go bez zezwolenia. Zachowanie
pracodawcy zostało zakwalifikowane w toku postępowania w sprawie o wykroczenie jako naruszenie art. 120 ust. 1
ustawy z 20.4.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t. jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1265; dalej
jako: PromZatrU). Sąd wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 PromZatrU pełnienie przez skarżącego funkcji
prezesa zarządu stanowiło wykonywanie przez cudzoziemca pracy.
Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. Co do zasady, rozpoczęcie pracy przez
cudzoziemca na terytorium RP musi być poprzedzone uzyskaniem stosownego zezwolenia. Niezawinione
pozostawanie w błędnym przekonanie o braku wymogu uzyskania zezwolenia na wykonywanie pracy czy
konieczność niezwłocznego opuszczenia kraju, w którym koncentrują się czynności życiowe skarżącego, nie
stanowią okoliczności, które mogłyby przeciwdziałać wydaniu decyzji zobowiązującej do powrotu
cudzoziemca, który wykonywał pracę niezgodnie z PromZatrU. Artykuł302 ustawy z 12.12.2003 r.
o cudzoziemcach (t. jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 2206) ma zastosowanie do wszystkich przypadków gdy cudzoziemiec
wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia
pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy. Decyzja wydana na podstawie wskazanej regulacji ma
charakter związany i nie jest zależna od woli organu orzekającego w sprawie. Dla zastosowania sankcji stopień
zawinienia cudzoziemca pozostaje bez znaczenia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku obowiązku posiadania zezwolenia na pracę w sytuacji gdy
cudzoziemiec jest jednocześnie prezesem i udziałowcem NSA wyjaśnił, że art. 88 pkt 1 i 2 PromZatrU
zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec: wykonuje pracę na terytorium RP na podstawie
umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma
zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium RP oraz w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie
osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa
na terytorium RP przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.
Wyrok NSA z 18.7.2018 r., II OSK 1457/18

NSA wyjaśnił, że zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec przebywa na terytorium RP przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Wyrok NSA potwierdził konieczność posiadania zezwolenia na pracę przez cudzoziemca pełniącego funkcję w zarządzie spółki kapitałowej.