Zakaz reklamy apteki

Tematyka: reklama, apteka, leki, prawo farmaceutyczne, Naczelny Sąd Administracyjny, Konstytucja RP, ochrona zdrowia

Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być i jest reglamentowany przez państwo.
Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, kieruje się ważnym
interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji - ochroną zdrowia ludzkiego. Przy rozróżnieniu
informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest
nie tylko zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór
przekazu przez jego adresatów – wynika z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w S. nałożył na „S.” sp. z o.o. karę pieniężna w związku z naruszeniem
zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej w formie gazetki reklamowej. Główny Inspektor
Farmaceutyczny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ ustalił, że gazetki reklamowe w wersji zawierającej
ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata, zaś w wersji bez uwidocznionych cen nadal
są kolportowane. Zarówno logo apteki prowadzonej przez „S.” sp. z o.o., jak i gazetkę reklamową łączy czcionka
i napis "zdrowie" co organ uznał za typowy przykład reklamy skojarzeniowej wskazując, że dla przeciętnego odbiorcy
wynika z nich jednoznaczny przekaz, iż w konkretnej aptece będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty
i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę „S.” sp. z o.o. Sąd wskazał, że reklamą są wszelkie
formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do
zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (zob. wyrok SN z 2.10.2007 r., II
CSK 289/07, MoP Nr 20/ 2007). Potencjalny nabywca otrzymując bezpłatną gazetkę reklamową ma możliwość
skojarzenia, że produkty lecznicze w niej opisane są oferowane po niższej cenie w konkretnej aptece, w której te
gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane. Sąd I instancji podkreślił też, że wydawcą gazetek jest
prokurent „S.” sp. z o.o., co świadczy o działaniu na rzecz strony i w porozumieniu z nią.
Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. W uzasadnieniu wyroku wyjaśniono, że reklamą jest
każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do
skorzystania z określonych usług (zob. wyrok NSA z 12.4.2018 r., II GSK 1737/16; wyrok NSA z 18.10.2017 r., II
GSK 5143/16). Wszelkie promocje, w tym zwłaszcza cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (zob.
wyrok SN z 2.10.2007 r., II CSK 289/07).
Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej
zewnętrznej - prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 12.12.2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy
porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie
w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania
wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
W tym kontekście za niezasadne uznano zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 34 i art. 35 TFUE.
Zgodnie z art. 34 TFUE ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są
zakazane między Państwami Członkowskimi, natomiast art. 35 TFUE stanowi, że ograniczenia ilościowe w wywozie
oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Naczelny Sąd
Administracyjny wyjaśnił, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy z 6.9.2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j.:
Dz.U. z 2020, poz. 944 ze zm.; dalej jako: PrFarm) w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych
w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier
w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany
handlowej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji (zob. wyrok NSA z 12.12.2018 r., II GSK 1584/18).
W uzasadnieniu wyroku podkreślono, że regulacje PrFarm zakazujące reklamy aptek są przepisami, które
wprowadzają ograniczenie co do swobody działalności gospodarczej, ale w dopuszczalnej przez Konstytucję
RP formie i zakresie. Ważny interes publiczny w postaci ochrony zdrowia ludzkiego, może bowiem doznać
uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do
leków jest zbyt łatwy, skutkując ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna
i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek jako miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży (zob.
wyrok NSA z 25.8.2016 r., II GSK 550/15). W rezultacie wzorzec dotyczący działalności gospodarczej
określony w art. 20 Konstytucji RP wymaga korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji RP.
Wyrok NSA z 19.5.2020 r., II GSK 90/20

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy z 6.9.2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j.: Dz.U. z 2020, poz. 944 ze zm.; dalej jako: PrFarm) w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji.