Dopuszczalna treść reklamy apteki

Informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może budzić w nabywcy chęć nabycia towaru i zachęcać do skorzystania z usług. Stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 PrFarm została wyłączona z zakazu reklamy. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, np. hasła, ulotki, billboardy. Właściwa interpretacja przepisu art. 94a ust. 1 PrFarm ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Tematyka: reklama apteki, zakaz reklamy, informacja o lokalizacji apteki, godziny pracy apteki, przepis art. 94a PrFarm, orzecznictwo sądowe

Informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, może budzić w nabywcy chęć nabycia towaru
i zachęcać do skorzystania z jej usług. Stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd.
2 PrFarm została wyłączona z zakazu reklamy. Tak przyjął WSA w Warszawie w wyroku z 15.9.2020 r., VI
SA/Wa 409/20, uwzględniając skargę przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, co wyrażało się w uchyleniu
zaskarżonych decyzji obu instancji i umorzeniu postępowania administracyjnego.
Stan faktyczny
GIF decyzją z 12.2019 r., działając m.in. na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1
oraz art. 129b PrFarm, po rozpatrzeniu odwołania spółki od decyzji WIF, utrzymał w mocy decyzję.
W 2016 r. do WIF wpłynął wniosek Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec
skarżącej, w związku z podejrzeniem prowadzenia przez nią zakazanej reklamy aptek i jej działalności przez
zamieszczenie w gazecie ogłoszenia o treści: „(...), otwarte 7 dni w tygodniu, 8.00-23.00, (...), ul. (...)(...)”.
Organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, zakończone decyzją, którą m.in. nałożył na spółkę
karę pieniężną w kwocie 25.000 zł za prowadzenie reklamy ww. placówki ochrony zdrowia. Decyzja ta zapadła
w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, po uchyleniu poprzedniej decyzji przez GIF. Ponownie kontrolując
decyzję, GIF utrzymał decyzję w WIF w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że za bezsporne i udowodnione uznał to, że
w gazecie wydawanej na określonym terenie od 1.2016 r. do 4.2017 r. był publikowany blok reklamowy o wielkości
A4, opatrzony wyróżniającym się graficznie znakiem tabletek, który stanowi logo aptek ogólnodostępnych o nazwie
X, o treści przyciągającej uwagę do informacji, że: „apteka w (...), przy ul. (...)(...) jest otwarta 7 dni w tygodniu od
8.00 do 23.00”. Sama spółka również potwierdziła te ustalenia, kwestionując jedynie ich ocenę w świetle art. 94a ust.
1 PrFarm.
W ocenie GIF publikacja w lokalnej gazetce informacji o wyjątkowo dogodnych (długich) godzinach otwarcia apteki,
stosowanie atrakcyjnej grafiki oraz wykorzystanie logo aptek X dawały jasny przekaz, że prowadzona przez spółkę
apteka oferuje produkty lecznicze po godzinach otwarcia pozostałych aptek znajdujących się w tej samej
miejscowości.
Skargę od ww. decyzji złożyła spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.
Stanowisko WSA
WSA uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Prawidłowa wykładnia przepisu art. 94a ust. 1 PrFarm ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd
wskazał, że co do wykładni powyższego przepisu, w pełni podziela poglądy wyrażone przez NSA w wyroku
z 12.3.2020 r., II GSK 3613/17, wydanym w bardzo zbliżonym stanie faktycznym.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 PrFarm zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie
stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W przepisach PrFarm nie zawarto legalnej definicji, „reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności”.
Odwołując się do brzmienia art. 52 ust. 1 PrFarm, Sąd wskazał, iż zawiera on definicję reklamy produktu leczniczego
wskazując, że reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do
stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania,
sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.
Posiłkując się zasadą racjonalnie działającego prawodawcy Sąd przyjął, że w danym akcie prawnym ustawodawca
posługuje się tymi samymi terminami w jednakowym znaczeniu, chyba że wskazuje inaczej. Reklamą jest zatem
działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy,
mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do
korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów sprzedającego, w przypadku reklamy apteki lub jej
działalności, będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Tak więc,
w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu
prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (wyrok NSA z 11.10.2016 r., II GSK
1996/15).

Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do
zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów
TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (wyrok WSA w Warszawie z 1.2.2008 r., VII SA/Wa 1960/07).
Stanowi reklamę apteki np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez
porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej lub w inny sposób sugerujący,
iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (wyrok SN z 2.10.2007 r., II CSK 289/07).
W art. 94a ust. 1 PrFarm ustawodawca wskazał natomiast, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych
oraz ich działalności. Natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu
aptecznego. Ustawodawca uznał więc, że w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności
reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy
apteki lub punktu aptecznego. Jednakże przepis art. 94 a ust. 1 PrFarm, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy
informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera uszczegółowienia zakresu tego
pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania.
Nie określił także, że ze względu na zawarte w niej intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy
jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Nie oznacza to jednak, że reklamą apteki może być działanie strony,
polegające na skierowaniu do publicznej wiadomości informacji, o jej nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy mimo,
iż może spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.
Niewątpliwie bowiem informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań
reklamowych, jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zda. 2 PrFarm informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy apteki,
przy czym wyłączenie to dotyczy ściśle treści dotyczącej informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki.
Informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, może budzić w nabywcy, chęć nabycia towaru
i zachęcać do skorzystania z jej usług. Stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2
PrFarm została wyłączona z zakazu reklamy.
W rozpoznawanej sprawie, informacja o nazwie, godzinach otwarcia i lokalizacji apteki zamieszczona w lokalnej
gazetce, wbrew wywodom organu nie zawiera jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy
i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia. Tak więc ustalony stan faktyczny sprawy nie wskazywał na
przypisywane jej intencje. Organ nie wykazał w postępowaniu, iż sporna informacja, która w jego ocenie
stanowi przekaz reklamowy zawiera zachętę do skorzystania z usług apteki, przeważającą nad intencją
wskazania nazwy i lokalizacji oraz godzin otwarcia apteki. Nie wskazał na takie elementy które stanowiłyby
o innym zamiarze strony skarżącej, niż przekazanie informacji dozwolonych przez przepisy PrFarm. Informacja ta nie
zawiera bowiem elementów które wskazywałyby na to, że jest elementem szerszego przekazu reklamowego.
W ustalonym stanie faktycznym brak jest przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje podmiotu dokonującego
przekazu dotyczyły informacji która wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie
i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki.
WSA uznał także, że ustalenia faktyczne nie dają podstaw do oceny, iż wskazana informacja spełnia rolę
zakazanego przekazu reklamowego, która wykraczałaby poza dozwoloną formę określoną w art. 94a ust. 1 PrFarm.
Nie dają one podstaw do oceny, że w warstwie informacyjnej zawartej w gazetce lokalnej, przeważa zachęta do
skorzystania z usług apteki oraz, że właśnie taki cel przyświecał stronie.
Tym samym zarzuty skargi należało uznać za zasadne. WSA zgodził się ze skarżącym, który wywodził, że godziny
otwarcia aptek ustalane są przez Radę Powiatu i brak jest jakichkolwiek przesłanek ustawowych, aby uznać, iż
godziny otwarcia apteki, mogą rozstrzygać o naruszeniu przez aptekę zakazu reklamy określonego w art. 94a
PrFarm. Trafnie też zwrócono uwagę, iż w informacji zamieszczonej przez stronę, w lokalnej gazetce, brak jest
jakiegokolwiek odniesienia do godzin otwarcia innych aptek w miejscowości, aby argumentację organu uznać za
zasadną.
W ocenie Sądu za niedopuszczalne należy również uznać, podejmowanie decyzji przez organ o nałożeniu kar na
podstawie dowolnej oceny, że kolorystyka jest atrakcyjna. Przy czym trudno ocenić, która kolorystka jest atrakcyjna
a która nie. W ocenie Sądu kolorystyka informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki w rozpoznawanej sprawie,
nie zawiera żądnych wyszukanych elementów, gdyż przeważającym kolorem jest kolor czarny, a obok niego
występuje kolor biały i niebieski. W ocenie Sądu nawet, jeżeli można mówić o zachęcie do kupna zawartej w spornej
informacji, to z pewnością warstwa informacyjna przeważa nad rzekomą zachętą do kupna, a tym samym informacja
ta nie może być uznana za reklamę.
Wnioski
Prezentowane orzeczenie stanowi wykładnię przepisu art. 94a PrFarm, który ciągle budzi duże wątpliwości
interpretacyjne w praktyce WIF-ów i GIF-u. Temat nie jest nowy w orzecznictwie, które w ostatnim czasie wydaje się
już być orzecznictwem ugruntowanym w omawianym zakresie. WSA w Warszawie odwołuje się w swojej
argumentacji przede wszystkim do wyroku NSA z 12.3.2020 r., II GSK 3613/17. Jeżeli warstwa informacyjna
publikacji przeważa nad warstwą typowo reklamową, to nie może być mowy o (niedozwolonej) reklamie.

Wyrok WSA w Warszawie z 15.9.2020 r., VI SA/Wa 409/20.

Prezentowane orzeczenie stanowi wykładnię przepisu art. 94a PrFarm, który ciągle budzi wątpliwości interpretacyjne. Jeżeli warstwa informacyjna publikacji przeważa nad reklamową, to nie można mówić o niedozwolonej reklamie. Wyrok WSA w Warszawie z 15.9.2020 r., VI SA/Wa 409/20 podkreśla znaczenie tego podejścia.