Intencje jako kryterium oceny naruszenia zakazu reklamy aptek

W publikacji analizowane są intencje jako kluczowe kryterium oceny naruszenia zakazu reklamy aptek. Skarga kasacyjna dotyczyła decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego wobec Spółki, która naruszyła zakaz reklamy apteki poprzez promocję produktów leczniczych i udział w programie lojalnościowym. WSA uznał, że zakaz reklamy aptek ma na celu ochronę pacjentów i finansów publicznych. NSA potwierdził, że reklama to działanie zachęcające do zakupu towarów lub korzystania z usług, bez względu na formę i metody. Wypowiedź jest reklamą, gdy zachęta do nabycia towaru przeważa nad informacyjną warstwą.

Tematyka: reklama, zakaz reklamy, apteka, intencje, prawo farmaceutyczne, reklama apteki, wyrok NSA, wyrok WSA, program lojalnościowy, promocja, ochrona pacjentów, przepływ towarów, świadczenie usług, forma reklamy, metody reklamy

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru,
ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.
Opis stanu faktycznego
Przedmiotem skargi kasacyjnej był wyrok WSA, w którym oddalona została skarga Spółki (skarżącej) na decyzję
Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Decyzją tą GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art.
115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 974;
dalej: PrFarm) oraz art. 138 § 1 pkt 2 KPA w zw. z art. 104 KPA, uchylił w całości zaskarżoną decyzję
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego i orzekł co do istoty sprawy. Stwierdził, że Spółka naruszyła zakaz
wynikający z art. 94a PrFarm, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej za pośrednictwem gazetek
reklamowych, zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi
się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 1.6.2015 r. do 5.9.2018 r. oraz udziału
w programie o charakterze lojalnościowym „Karta Pacjenta” od 1.6.2015 r. do 25.7.2016 r. Z tego tytułu GIF nałożył
na Spółkę karę pieniężną w wysokości 10 000 zł.
Odnosząc się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego oraz kolportażu gazetek GIF uznał, że
udostępnienie w aptece gazetek reklamowych miało na celu zwiększenie poziomu sprzedaży reklamowanych w nich
produktów. Stwierdził też, że prowadzony w aptece program, który miał charakter programu lojalnościowego, mający
na celu pozyskanie klientów regularnie nabywających towary (lub korzystających z usług), stanowił reklamę
działalności apteki. Tym samym naruszony został zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 PrFarm.
Stanowisko WSA
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30.8.2002 r. Prawo
o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325; dalej: PostAdmU). Sąd pierwszej
instancji uznał, że Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo zinterpretował przepisy PrFarm. Wskazał, że art.
94a ust. 1 PrFarm wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich
działalności. Przedmiotowe regulacje podyktowane były koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz
finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek. Cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym
dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony
zdrowia pacjentów. WSA stwierdził, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów
sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Wskazał, że wcześniej
za reklamę działalności apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych czy
udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty.
Zaskarżając powyższy wyrok, Spółka argumentowała przede wszystkim, że dokonano błędnej i rozszerzającej
wykładni przepisów, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu
prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest
niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią PrFarm, za reklamę należy uznać tylko takie działanie,
które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych
towarów lub do skorzystania z określonych usług.
Stanowisko NSA
Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu, oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 PostAdmU. NSA nie
podzielił zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 PrFarm, w tym sprzecznej z zasadami unijnymi swobody
przepływu towarów i swobody świadczenia usług. Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 PrFarm
dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której
nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował
stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde
działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do
skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków.
Podobnie reklama definiowana jest w dyrektywach unijnych. Reklama oznacza więc przedstawienie w jakiejkolwiek
formie w ramach prowadzonej działalności w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw
i zobowiązań. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do
kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego
adresatów. Jak słusznie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą
informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją

przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą
towaru i firmy, która ich dokonuje.
Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że powyższa wykładnia jest sprzeczna
z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd
Administracyjny uznał, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący
się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu
ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864;
dalej: TFUE), to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w art. 35 TFUE nie ma charakteru bezwzględnego,
o czym świadczy treść art. 36 TFUE. Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TFUE nie znajdują
zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają
na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności
przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana,
jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium
rynku wewnętrznego.

Komentarz
Analizowanym wyrokiem Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że przy definiowaniu reklamy zgodnie z treścią
art. 94a ust. 1 PrFarm trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie
tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego
przekazu oraz odbiór tego przekazu przez adresatów. Bez względu na postulowane zmiany prawa
farmaceutycznego, mające na celu rozszerzenie możliwości reklamy aptek, obecne przepisy są jednoznaczne,
dlatego bez ingerencji ustawodawcy stanowisko NSA wydaje się jedynym możliwym rozstrzygnięciem w ramach
obowiązującego prawa. Zgodne zatem ze stanowiskiem sądów krajowych oraz prawem unijnym jest uznanie,
że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru
przedstawiona w jakiejkolwiek formie, gdy cel wspierania zbytu towarów lub usług przyświeca nadawcy
wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Wyrok NSA z 2.9.2021 r., II GSK 545/21,

Wyrok NSA potwierdza, że reklama apteki obejmuje każde działanie zachęcające do zakupu towarów lub korzystania z usług. NSA uznał, że zakaz reklamy aptek nie narusza zasad swobody przepływu towarów i świadczenia usług w UE. Istotne jest, aby faktyczne intencje podmiotu przekazującego reklamę oraz sposób jej odbioru były brane pod uwagę. Obecne przepisy prawa farmaceutycznego są jednoznaczne i wymagają ewentualnych zmian legislacyjnych.