Informacja o czasie wykonania leku recepturowego to niedozwolona reklama apteki
Informowanie o wykonywaniu leków recepturowych w ciągu 15 minut stanowi oczywista zachętę dla klienta, co może wpłynąć na wybór apteki. NSA uwzględnił skargę kasacyjną od decyzji dotyczącej reklamy apteki, utrzymując orzeczenie organu I instancji. W kontekście art. 94a ust. 1 PrFarm rozważono reklamowy charakter informacji o czasie realizacji leku recepturowego i jego wpływ na klientów.
Tematyka: NSA, reklama apteki, lek recepturowy, informacja, czas wykonania, zachęta, klient, przepisy, PrFarm, perswazja, usługa
Informowanie o wykonywaniu leków recepturowych w ciągu 15 minut stanowi oczywista zachętę dla klienta, co może wpłynąć na wybór apteki. NSA uwzględnił skargę kasacyjną od decyzji dotyczącej reklamy apteki, utrzymując orzeczenie organu I instancji. W kontekście art. 94a ust. 1 PrFarm rozważono reklamowy charakter informacji o czasie realizacji leku recepturowego i jego wpływ na klientów.
Informowanie o wykonywaniu leków recepturowych w ciągu 15 minut stanowi oczywista zachętę dla klienta nawet nieznającego przepisów co do terminów realizacji leków recepturowych, bo jest to w istocie realizacja natychmiastowa, „od ręki” podczas gdy powszechne przyzwyczajenia w zakresie realizacji leków recepturowych są takie, że zwykle składa się receptę podczas jednej wizyty w aptece, a odbiera się zamówiony lek recepturowy podczas następnej wizyty – zwykle po kilku godzinach czy nawet następnego dnia. Dlatego też klient zachęcony taką informacją często wybierze aptekę realizującą receptę praktycznie „od ręki” a nie taką, którą będzie musiał odwiedzić dwukrotnie w odstępie kilku godzin lub dłuższym. Z tych przyczyn zasadnie uznano przedmiotową informację za niedozwolona reklamę. Stan faktyczny NSA rozpoznał skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z 13.10.2020 r., VI SA/Wa 371/20, w sprawie ze skargi na decyzję GIF w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej i skargę kasacyjną oddalił. W sprawie tej Małopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Krakowie (dalej: MWIF) wydał decyzję w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przez Skarżącego zakazu reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej Decyzja oparta była na ustaleniu, że w czasie kontroli przeprowadzonej w należącej do Skarżącego apteki ogólnodostępnej stwierdzono, że na szybie przy stole ekspedycyjnym znajduje się tablica z informacją o treści: „5 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*”. Stojąc z pewnej odległości w części izby ekspedycyjnej przeznaczonej dla pacjentów niewidoczne było wytłumaczenie, co do symbolu „*”. Dopiero z bliska można było stwierdzić, że oznacza: „*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników”. Po przeprowadzeniu kontroli tablicę zdjęto. W wyniku kontroli Organ I instancji wydał decyzję stwierdzającą naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki, polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej tablicy z informacją o możliwości szybszego sporządzenia leku robionego (recepturowego), tj. wciągu 15 minut oraz nakładającą na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 6 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1977 ze zm.; dalej: PrFarm). GIF w wyniku rozpoznania odwołania Skarżącego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Ta decyzja została z kolei zaskarżona skargą do WSA. Stanowisko WSA W ocenie WSA stanowiące podstawę faktyczną decyzji działanie Skarżącego stanowiło reklamę apteki ponieważ miało ono na celu przedstawienie apteki w korzystniejszym świetle od innych aptek, a w konsekwencji zachęcenie konsumentów do korzystania z usług apteki. Organ prawidłowo zwrócił uwagę na zróżnicowaną wielkość czcionki i fakt, że informacja o czasie wykonania leku recepturowego: „15 min”, była wykonana czcionką kilkukrotnie większą niż pozostałe treści, natomiast informacja oznaczona gwiazdką: „*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników”, była wykonana znacznie mniejszą czcionką widoczną jedynie z bliskiej odległości. W ten sposób wyeksponowana została treść informacji, która przedstawiała aptekę w korzystnym świetle niezależnie od znajomości przez konsumentów przepisów prawa regulujących czas wykonywania leków recepturowych. W ocenie Sądu I instancji reklamowego charakteru przedmiotowego hasła nie zmienia fakt, że jego ekspozycja była ograniczona wyłącznie do lokalu apteki i nie było ono eksponowane poza lokalem apteki. Było ono bowiem skierowane do konsumentów korzystających z usług apteki i miało na celu zachętę do korzystania z oferty apteki, w sytuacji konieczności realizacji recepty na lek sporządzany w aptece. Skarżący konsekwentnie zaskarżył omówiony wyrok w całości skarga kasacyjną. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 94a ust. 1 PrFarm przez jego niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię, co skutkowało stwierdzeniem, że działanie Skarżącego polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej prowadzonej przez niego apteki informacji o czasie realizacji leku recepturowego stanowiły zakazana reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy informacje umieszczone przez Skarżącego nie miały charakteru reklamy działalności apteki. Stanowisko NSA NSA uznał, że wbrew stanowisku Skarżącego, Sąd I instancji nie dopuścił się zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 PrFarm i jego niewłaściwego zastosowania. Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 PrFarm jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 PrFarm wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Liczy się intencja komunikatu Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Przy tak szeroko rozumianym znaczeniu reklamy, za reklamę apteki należy uznać działania nie tylko dotyczące zachęty do nabycia konkretnych produktów dostępnych w aptece, ale także działania mające wykazać przewagę apteki nad innymi w zakresie świadczonych przez nią usług. Za takie działanie organy i Sąd I instancji zasadnie uznały informowanie potencjalnych klientów o bardzo krótkich, znacznie krótszych od przewidzianych przepisami, terminach realizacji leków recepturowych. Informacja taka ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece. NSA przyjął, że nie ma racji Skarżący twierdząc, że treść art. 94a ust. 2 zd. 2 PrFarm nie statuuje katalogu zamkniętego informacji, które apteka może podawać do publicznej wiadomości, a przykładowo jedynie wymienia, co nie stanowi reklamy. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że zakazana jest wszelka reklama, a takiej reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki (lub punktu aptecznego). Powszechnie przyjęte jest w wykładni prawa, że wyjątki od określonych w przepisach zasad nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zatem tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki może stanowić wyjątek od zakazu reklamy wynikającego z art. 94a ust. 1 PrFarm. Nie wyklucza to oczywiście podawania informacji, do podawania których apteka jest zobowiązana na mocy obowiązujących przepisów. Nie ma też racji Skarżący twierdząc, że warstwa informacyjna komunikatu przeważa nad zachętą do skorzystania z usług apteki, co miałoby stanowić o barku reklamowego charakteru przedmiotowej informacji. Pojęcie reklamy z art. 94a ust. 1 PrFarm należy interpretować szeroko. To, że pewien komunikat ma charakter informacyjny, nie pozbawia go charakteru reklamowego. Niemal każda reklama zawiera w sobie treści informacyjne. Informowanie o wykonywaniu leków recepturowych w ciągu 15 minut stanowi oczywista zachętę dla klienta nawet nieznającego przepisów co do terminów realizacji leków recepturowych, bo jest to w istocie realizacja natychmiastowa, „od ręki” podczas gdy powszechne przyzwyczajenia w zakresie realizacji leków recepturowych są takie, że zwykle składa się receptę podczas jednej wizyty w aptece, a odbiera się zamówiony lek recepturowy podczas następnej wizyty – zwykle po kilku godzinach czy nawet następnego dnia. Dlatego też klient zachęcony taką informacją często wybierze aptekę realizującą receptę praktycznie „od ręki” a nie taka, która będzie musiał odwiedzić dwukrotnie w odstępie kilku godzin lub dłuższym. Z tych przyczyn zasadnie uznano przedmiotowa informację za niedozwolona reklamę. Czym innym jest odpowiedź zainteresowanemu klientowi na pytanie o czas realizacji leku recepturowego, nawet jeśli ten czas jest bardzo krótki. Taka odpowiedź ma wyłącznie charakter informacyjny, a nie reklamowy, bo skierowana jest tylko do określonego odbiorcy (zadającego pytanie), a więc już z tej przyczyny nie ma charakteru reklamy, która z natury rzeczy skierowana jest do nieokreślonego kręgu odbiorców. Komentarz Orzeczenie stanowi kontynuację linii orzeczniczej co do rozumienia reklamy apteki na gruncie PrFarm. Pojęcie „reklamy” na gruncie obecnego orzecznictwa jest rozumiane coraz szerzej. Decydujące znaczenie przy rozróżniania informacji od reklamy ma tutaj to czy treść przekazu ma walor zachęcający do skorzystania z usługi czy zakupu towaru. Element perswazji przekazu w tej ocenie jest decydujący. Podobne stanowisko NSA zajął wcześniej m.in. w wyrokach: z 12.4.2018 r., II GSK 1737/16, ; 18.10.2017 r., II GSK 5143/16, ; 20.7.2017 r., II GSK 2583/15, ; 11.10.2016 r., II GSK 682/15, ; 25.8.2016 r., II GSK 97/15, oraz II GSK 550/15, ; 20.1.2015 r., II GSK 1718/13, ; 16.12.2014 r., II GSK 1981/13, . Wyrok NSA z 2.9.2021 r., II GSK 501/21,
NSA uznał informację o czasie wykonania leku recepturowego za niedozwoloną reklamę apteki. Orzeczenie to kontynuuje rozumienie reklamy apteki na gruncie PrFarm, gdzie kluczowym kryterium jest element perswazji przekazu zachęcający do skorzystania z usługi.