Informacja o działalności apteki ogólnodostępnej jest dopuszczalna

Informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu. Reklama, w przeciwieństwie do informacji, zawiera element perswazji ukierunkowany na zachęcenie do nabycia towaru lub usługi. NSA rozpoznał skargę kasacyjną od wyroku dotyczącego reklamy apteki ogólnodostępnej i nałożenia kary pieniężnej. Wyrok NSA uchylił zaskarżony wyrok i decyzję, umorzył postępowanie administracyjne.

Tematyka: reklama apteki, reklama apteki ogólnodostępnej, zakaz reklamy aptek, informacja o aptece, przepisy dotyczące reklamy aptek

Informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech
oddziaływania, mającego nakłaniać do dokonania zakupu, i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem
ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze czy też usłudze. Reklama jest źródłem informacji, lecz
zawiera element perswazji, ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie - wywołania zachęty
do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu,
jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także, co niemniej istotne - kontekstu danego
przekazu.
Stan faktyczny
NSA rozpoznał skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z 7.3.2018 r., VI SA/Wa 2390/16 w sprawie ze skargi
na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia
niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej. W wydanym wyroku NSA uchylił zaskarżony
wyrok, ale także zaskarżoną decyzję, oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora
Farmaceutycznego (dalej: WIF). Umorzył postępowanie administracyjne.
W sprawie WSA stwierdził, że Skarżący kasacyjnie prowadził niedozwoloną reklamę działalności apteki, polegającą
na zleceniu zamieszczania w bezpłatnej gazecie paska reklamowego o treści: „APTEKA (...) zdrowie i uroda. S., ul.
(...)”, oraz zleceniu sporządzenia i zamieszczenia w nr 10/2014 wyżej opisanej gazety, opatrzonej dwoma zdjęciami
apteki, notatki prasowej pod tytułem „Apteka (...)”, a także zleceniu przygotowania i zamieszczenia w nr 15/2015
wyżej opisanej gazety opatrzonego zdjęciem apteki artykułu: „Z wizytą w Aptece (...)”. Ww. naruszenie wiązało się
z nałożeniem na Skarżącego kasacyjnie kary pieniężnej w wysokości 10 tys. zł.
W ocenie Skarżącego kasacyjnie pasek informacyjny zamieszczony w gazecie nie stanowił reklamy apteki, bowiem
zawierał jedynie informację o lokalizacji apteki. Fragmentu „zdrowie i uroda” nie można uznać za reklamę apteki, lecz
jedynie zwięzłe wskazanie typowego zakresu asortymentu aptecznego, nieodbiegającego od asortymentu
oferowanego w każdej aptece. Skarżący kasacyjnie zarzucił organowi naruszenie art. 8 KPA poprzez karanie za
korzystanie przez niego z nazwy apteki umieszczonej na szyldzie apteki, uprzednio zaakceptowanej przez Organ
I instancji w toku oględzin lokalu apteki. Skarżący podkreślił ponadto, że nie zlecał przygotowania i publikacji
w gazecie notatki prasowej. WSA w Warszawie nie podzielił zarzutów skargi, dlatego też przedsiębiorca uznał za
konieczne wywiedzenie skargi kasacyjnej.
Stanowisko NSA
NSA wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporna okoliczność umieszczenia na zlecenie strony skarżącej na
łamach gazety paska reklamowego o treści: „APTEKA (...) zdrowie i uroda. S., ul. (...)”. Nie jest również sporna
okoliczność opublikowania we wskazanych powyżej numerach tej gazety, opatrzonych zdjęciami apteki, notatki
prasowej: „APTEKA (...)” oraz artykułu: „Z wizytą w Aptece (...)”. Jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej w relacji
do stanowiska Sądu I instancji sporne były natomiast następujące kwestie, odnoszące się do wymienionych
okoliczności:
1. Czy forma i treść wymienionego paska reklamowego i zawartego w nim przekazu oraz sposób jego
komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, czy też stanowi tyko i wyłącznie
dozwoloną informację o lokalizacji apteki, która nie jest jej reklamą?;
2. Czy notatka prasowa oraz artykuł zostały opublikowane na łamach wymienionej gazety lokalnej na zlecenie
strony skarżącej?.
Sąd II instancji uznał, że zarzuty stawiane wyrokowi są usprawiedliwione, zarówno odnośnie podejścia do rozumienia
art. 94a ust. 1 ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1977; dalej: PrFarm), jak
i odnośnie zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy wymienionego przepisu prawa oraz art. 129b
ust. 1 PrFarm. Komplementarny charakter tych zarzutów uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. NSA przyjął, że za
uzasadnione trzeba uznać stwierdzenie, że podejście Sądu I instancji do rozumienia, a w konsekwencji do
zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy art. 94a ust. 1 PrFarm oraz art. 129b ust. 1 PrFarm, nie jest
prawidłowe.
NSA przyjął za dotychczasowym obszernym orzecznictwem, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu
zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym SN, prezentowanym w wyroku z 2.10.2007 r.,
II CSK 289/07,
, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że
podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna
towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu, oraz jego odbiór przez adresatów. Wypowiedź
jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca
nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą
ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego.
Może ona bowiem doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, lecz także wtedy,
gdy dostęp do nich jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna
i sugestywna reklama zarówno leków (które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być
reglamentowany przez państwo), jak i aptek, czyli miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży.
Wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą
ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Z art.
94a ust. 1 PrFarm wynika jednak, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, zaś
informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy.
Z konwencji językowej, którą na gruncie przywołanego przepisu prawa operuje ustawodawca, wynika, że
jednoznacznie odróżnił on „reklamę” od „informacji”. Nie uszczegółowił jednak zakresu tych pojęć, co odnieść należy
w szczególności do pojęcia „reklamy”, ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej
i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek
dowolność. Jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, to jednak nie każda informacja jest reklamą.
Świadomość tego stanu rzeczy nie mogła pozostawać bez wpływu na sposób redakcji art. 94a ust. 1 PrFarm,
a w konsekwencji na wniosek odnośnie intencji samego ustawodawcy, który odróżnił reklamę apteki oraz jej
działalności od informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Należy podnieść, że o ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest
pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu, i z tego punktu widzenia jest neutralny,
albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze lub usłudze, o tyle reklama jako źródło informacji zawiera
element perswazji, a więc taki ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie - wywołania zachęty do
nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka
oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także, co niemniej istotne - kontekstu danego przekazu.
Należałoby więc przyjąć, że reklama, w tym rzecz jasna ta dotycząca apteki oraz jej działalności, zakłada ze swej
istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu. Musi on ze swej istoty pochodzić od konkretnego
podmiotu jako jego nadawcy, a więc tego, kto prowadzi reklamę. Odnosząc się do pierwszej kwestii sporej, NSA
wskazał, że analiza treści, grafiki oraz formy tekstu zamieszonego na zlecenie strony skarżącej na łamach
przywołanego lokalnego tytułu prasowego wraz z symbolicznym wizerunkiem Kielicha Higiei przekonuje o tym, że
prosty w swojej wymowie tekst pozbawiony był elementu perswazji. Ograniczał się do warstwy informacyjnej, która
odnosiła się wyłącznie do lokalizacji apteki. Tego rodzaju przekaz z całą pewnością odpowiada informacji
o „lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”, która nie jest reklamą apteki, i to nawet przy szerokim
podejściu do rozumienia pojęcia „reklamy apteki”.
Odnośnie okoliczności towarzyszących opublikowaniu we wskazanych numerach gazety lokalnej notatki prasowej
oraz artykułu, opatrzonych zdjęciami apteki, NSA wskazał, że z akt sprawy nie wynika, by Skarżący kasacyjnie zlecił
publikację notatki prasowej i artykułu.

Komentarz
Omawiany wyrok to kolejne orzeczenie odnoszące się do wykładni pojęcia reklamy apteki ogólnodostępnej.
Kształtowana w ostatnim czasie linia orzecznicza wyraźnie wskazuje na konieczność odróżnienia informacji
o działalności apteki od reklamy tej działalności, która jest zakazana (forma ograniczenia prowadzenia działalności
gospodarczej). W każdej sprawie konieczne jest ustalenie, w jakich okolicznościach doszło do prezentacji treści m.in.
w prasie, oraz ile w danym przekazie znajduje się perswazji.

Wyrok NSA z 23.2.2022 r., II GSK 1343/18,

Omawiany wyrok NSA dotyczący reklamy apteki ogólnodostępnej podkreśla konieczność odróżnienia informacji o działalności apteki od reklamy, która jest zakazana. W każdej sprawie istotne jest ustalenie, czy przekaz zawiera elementy perswazji. Wprowadzenie zakazu reklamy aptek motywowane jest koniecznością ochrony zdrowia ludzkiego.