Treść niedozwolonej reklamy apteki

Tematyka: reklama, niedozwolona reklama, apteka, gazetka reklamowa, cena produktu, promocje, NSA, WSA, GIF, PrFarm, postępowanie administracyjne

Gazetka z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego,
w sposób oczywisty świadczy o intencyjności jej kolportażu, tj. zachęty do nabycia towaru. Stanowi zatem
zachętę do skorzystania z usług apteki, w której jest udostępniana, opisując dostępny w niej produkt
i sugerując, poprzez wyróżnienie ceny, że jest to produkt o atrakcyjniejszej cenie niż oferowany w innych
aptekach, tj. cenie rekomendowanej przez producenta, a zatem z sugestią, że bez wygórowanej marży
właściciela apteki. Reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do
zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Przy rozróżnieniu informacji od
reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko
mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego
przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą
informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru ‒ taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją
przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są
reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.
Stan faktyczny
NSA rozpoznał skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z 8.4.2022 r., V SA/Wa 3717/21,
, w sprawie
ze skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu
prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej i oddalił skargę kasacyjną. WSA oddalił wcześniej skargę.
W sprawie tej Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF) decyzją z 2018 r. stwierdził naruszenie przez skarżącego
zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2301;
dalej: PrFarm) poprzez prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie „D.”, zlokalizowanych w Ł. przy ul. Z.
(...) oraz ul. B. (...) ‒ za pośrednictwem gazetki reklamowej „(...)” Nr (...) ‒ oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną
w wysokości 10 000 zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy.
GIF uchylił decyzję WIF i rozstrzygnął co do istoty, wskazując m.in. na inny okres prowadzenia zakazanej reklamy.
Kara została wymierzona na tym samym poziomie. WSA w Warszawie wyrokiem z 16.10.2020 r., VI SA/Wa 215/20,
uchylił decyzję w zaskarżonej części, tj. w zakresie ustalenia stosowania zakazanej reklamy i wymierzenia kary.
Sąd I instancji stwierdził, że gazetka stanowiła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, o której mowa w art.
94a ust. 1 PrFarm, i że była prowadzona przez skarżącą. Zauważył jednak, że przedmiot rozstrzygnięcia zawartego
w zaskarżonej decyzji obejmował już okres od 1.1.2016 r. do 30.4.2016 r., a zatem okres, który nie był objęty
zawiadomieniem o wszczęciu postępowania, a nadto o takim jego rozszerzeniu nie była strona informowana w toku
prowadzonego przez organ postępowania. Z tego względu uznał, że w świetle zaistniałego stanu rzeczy skarżąca
została pozbawiona ewentualnej możliwości wypowiedzenia się w sprawie w zakresie zasadności twierdzenia
o prowadzeniu reklamy w ww. okresie, albowiem wiedzę o zarzuceniu jej naruszenia także w tym zakresie posiadła
dopiero z chwilą otrzymania zaskarżonej decyzji, a nie wszczęcia postępowania administracyjnego.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy GIF stwierdził naruszenie jedynie w 5.2016 r. i wymierzył karę pieniężną
w kwocie 2000 zł.
Wskazanym na wstępie wyrokiem z 8.4.2022 r. WSA w Warszawie oddalił skargę spółki.
WSA zgodził się z poglądem GIF, że kolportaż gazetki reklamowej, w której na poszczególnych stronach
przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inne produkty dostępne w aptekach
wraz z informacją o składzie, wskazaniach do stosowania, przeciwwskazaniach, podmiocie odpowiedzialnym oraz
ceną, stanowi reklamę, a nie ustawowy obowiązek informowania konsumentów o cenach towarów i usług. Nie
stanowi ona bowiem pozbawionej przekazu reklamowego informacji o cenach konkretnych produktów. W odbiorze
konsumenta, do którego gazetki są adresowane, nie zostają odczytane jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący
obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a są odbierane jako przekaz reklamowy. Powyższe działania
należy uznać za reklamę, ponieważ zachęca do zakupów w tej właśnie aptece oraz ma na celu zwiększenie
sprzedaży.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, zaskarżając to orzeczenie w całości.
Stanowisko NSA

NSA uznał, że skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Wydając zaskarżony wyrok, sąd I instancji ‒ zgodnie z art. 153 ustawy z 30.8.2002 r. Prawo o postępowaniu przed
sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1634; dalej: PostAdmU) ‒ był związany oceną prawną
i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 16.10.2020
r., VI SA/Wa 215/20,
. WSA w Warszawie prawomocnie przesądził, że w okolicznościach stanu faktycznego
sprawy zasadnie przypisano skarżącemu status podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę apteki w postaci
kolportażu gazetki reklamowej. Wynika to zarówno z tytułu samej gazetki, nawiązującego do nazwy apteki, jak i faktu
opatrzenia jej logo będącym nazwą aptek skarżącej, a nadto z zeznań świadka kierownika ww. apteki o jej wyłożeniu
w aptece skarżącej. Zdaniem sądu nie budziła wątpliwości prawidłowość ustaleń organu także w tym zakresie, że
wspomniana gazetka stanowiła niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 PrFarm, gdyż nie była to
dopuszczalna treścią tego przepisu informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Gazetka
‒ z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego ‒ w sposób oczywisty
świadczy o intencyjności jej kolportażu, jaką jest zachęta do nabycia towaru. Stanowi zatem zachętę do skorzystania
z usług apteki, w której jest udostępniana, opisując dostępny w niej produkt i sugerując, poprzez wyróżnienie ceny,
że jest to produkt o atrakcyjniejszej cenie niż oferowany w innych aptekach, tj. cenie rekomendowanej przez
producenta, czyli z sugestią, że bez wygórowanej marży właściciela apteki. W tym kontekście WSA wyjaśnił, że
pojęcie reklamy aptek, w świetle kształtującego się orzecznictwa, należy postrzegać dość szeroko. Reklamą jest
każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do
skorzystania z określonych usług. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że
podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna
towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.
Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru ‒ taki cel przyświeca
nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym
zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.
NSA wskazał nadto, że na usprawiedliwienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.
a PostAdmU w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 PrFarm. Według jej autora organ dokonał niewłaściwej oceny przesłanek
uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary
w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Stosownie do art. 129b ust. 2 zd. 2
PrFarm przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia
przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Zdaniem NSA GIF ‒ ustalając wysokość kary w jej dolnych granicach 2000 zł ‒ prawidłowo uwzględnił stosowne
kryteria, wskazane przez ustawodawcę w art. 129b ust. 2 PrFarm. Organ wskazał, jakie okoliczności miały wpływ na
wysokość nałożonej na skarżącą kary. Wobec tego brak podstaw, by twierdzić, że przewidziane cytowanym
przepisem przesłanki ustalania wysokości kary nie zostały wzięte pod uwagę. Wręcz przeciwnie, właśnie ze względu
na te przesłanki nałożono karę w dolnej granicy jej wymiaru przewidzianego prawem. Nałożona w niniejszej sprawie
kara pieniężna w kwocie 2000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.
Zauważyć należy, że art. 129b ust. 1 PrFarm za prowadzenie reklamy apteki przewiduje karę w wysokości do 50 000
zł. Tym samym organ uwzględnił ustawowe dyrektywy wyznaczania wysokości kary, ustalając jej wymiar na poziomie
25 razy niższym niż poziom maksymalny.

Komentarz
Informacja o cenie produktu w danej aptece to zachęta do nabycia tego towaru. Jest kierowana do konsumenta.
Stanowi zatem reklamę działalności danej apteki, co nie jest dopuszczalne. Taka treść nie stanowi jedynie informacji
o działalności apteki. Orzeczenie jest kolejnym z serii najnowszych orzeczeń dotyczących tego, w jaki sposób
rozumieć pojęcie reklamy w aptekach.

Wyrok NSA z 26.9.2023 r., II GSK 1579/22,

Informacja o cenie produktu w danej aptece to zachęta do nabycia tego towaru. Jest kierowana do konsumenta. Stanowi zatem reklamę działalności danej apteki, co nie jest dopuszczalne. Taka treść nie stanowi jedynie informacji o działalności apteki. Orzeczenie jest kolejnym z serii najnowszych orzeczeń dotyczących tego, w jaki sposób rozumieć pojęcie reklamy w aptekach.