Czy ustawa Prawo komunikacji elektronicznej zmieni zasady zbierania zgód marketingowych?

Przed nami istotne zmiany w podstawach prawnych przekazywania informacji o charakterze marketingowym. W dniu 9.8.2024 r. w Dzienniku Ustaw opublikowana została ustawa Prawo komunikacji elektronicznej, która wprowadza nowe regulacje dotyczące zbierania zgód marketingowych. Dotychczasowe przepisy wymagające zgody lub uzasadnionego interesu prawnego nie są już wystarczające, a nowe zasady będą obowiązywać zarówno w przypadku działań marketingowych z wykorzystaniem komunikacji elektronicznej, jak i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych.

Tematyka: ustawa, Prawo komunikacji elektronicznej, zmiany, zgody marketingowe, RODO, przetwarzanie danych osobowych, komunikacja elektroniczna, telekomunikacyjne urządzenia końcowe, automatyczne systemy wywołujące, marketing bezpośredni

Przed nami istotne zmiany w podstawach prawnych przekazywania informacji o charakterze marketingowym.
9.8.2024 w Dzienniku Ustaw została opublikowana ustawa z 12.7.2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej
(Dz.U. z 2024 r. poz. 1221; dalej: PrKomElektr) oraz przepisy ją wprowadzające i jednocześnie uchylające
m.in. ustawę z 16.7.2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 34; dalej: PrTelekom).
Obecnie, w myśl obowiązujących przepisów prawnych, aby prowadzanie działań marketingowych z wykorzystaniem
komunikacji elektronicznej lub urządzeń telekomunikacyjnych odbywało się zgodnie z literą prawa, nie jest
wystarczające kierowanie się przesłanką zgody lub uzasadnionego interesuj prawnego, o których mowa w art. 6 ust.
1 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.4.2016 r. w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L z 2016 r. Nr 119, s. 1;
dalej: RODO) oraz art. 6 ust. 1 lit. f RODO. Polskie orzecznictwo z uwagi na ww. wskazane środki komunikacji odsyła
dysponenta tej normy do l ex specialis, mające pierwszeństwo stosowania przez regulacjami RODO.
Jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 18.11.2022 r., II SA/Wa 715/22,
, nie
sposób zaakceptować twierdzenia, że zgoda, o której mowa w art. 10 ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług
drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 344; dalej: ŚwiadUsłElektU) jest zgodą w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit.
a RODO. Biorąc pod uwagę stanowisko WSA, można jednocześnie przyjąć iż, tożsame podejście należy zastosować
w stosunku do art. 172 PrTelekom. Nie inaczej jest w przypadku uzasadnionego interesu (art. 6 ust. 1 lit. f RODO).
WSA stoi na stanowisku, że sam fakt dysponowania wskazaną przesłanką przetwarzania danych osobowych do
celów marketingu bezpośredniego nie zwalnia administratora danych od konieczności zalegalizowania operacji
przesyłania informacji handlowej drogą elektroniczną, co wymaga szczególnej podstawy prawnej.
Zgoda wskazana w dwóch aktach
Przywołana argumentacja oznacza, że w zależności od stosowanego środka komunikacji w obecnym stanie
prawnym zobowiązani jesteśmy pozyskać od osoby, której dane dotyczą odrębną zgodę wskazaną w dwóch różnych
aktach prawnych.
I tak, obecnie w celu:
• przysyłania informacji handlowo-marketingowych z użyciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub/i tzw.
automatycznych systemów wywołujących w formie połączenia głosowego (rozmowa telefoniczna, komunikaty
głosowe IVR) należy kierować się podstawą prawną wskazaną w art. 172 PrTelekom,
• otrzymywania informacji handlowo-marketingowych z użyciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub/i tzw.
automatycznych systemów wywołujących w formie wiadomości elektronicznych (e-mail, SMS/MMS,) należy odnieść
się do art. 10 ŚwiadUsłElektU.
Co zmieni się po wejściu w życie ustawy wprowadzającej przepisy Prawo komunikacji elektronicznej?
Ustawa zakłada ujednolicenie przepisów, co umożliwi posługiwanie się wyłącznie jednym aktem prawnym, a nie
dwoma jak ma to miejsce obecnie.
W myśl art. 398 PrKomElektr, zakazane jest (red. będzie) używanie:
„1) automatycznych systemów wywołujących,
2) telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji
interpersonalnej – do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu
usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub
użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.
2. Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika
końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług
drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344), w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta
lub użytkownika końcowego adres elektroniczny”.
W praktyce oznacza to, że art. 398 PrKomElektr będzie jedyną podstawą dla działań marketingowo-handlowych
zarówno drogą telefoniczną, jak i elektroniczną, zastępującą art. 172 PrTelekom i art. 10 ŚwiadUsłElektU.

Sposób zbierania zgód
Nie zmieni się natomiast dotychczasowy sposób zbierania zgód. Należy podkreślić, że zgoda powinna spełniać
wymogi wskazane w RODO. Zgoda zatem oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli,
którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na
przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych. Zgoda może nie być wyraźna, jeżeli abonent lub użytkownik
końcowy udostępnił w ww. celach identyfikujący go adres elektroniczny. Musi natomiast być konkretna, wskazywać
kanał przyszłej komunikacji z klientem (np. sms, telefon, e-mail), cel, oraz przede wszystkim określać podmiot, na
rzecz którego została udzielona. UOKiK w swoich decyzjach wskazywał na potrzebę zapewnienia realizacji zasady
opcjonalności, tj. prawo do wyrażenia odrębnej zgody (lub odmowy jej wyrażenia) przez konsumenta, m.in.
w przypadku podmiotów, które będą uprawnione do stosowania marketingu. Prezes UODO, a także sądy
administracyjne podkreślały również potrzebę rozdzielania zgód na różne cele (np. ogólnej zgody na przetwarzanie
danych osobowych w celach marketingowych i dotychczasowej zgody z ŚwiadUsłElektU na przesyłanie informacji
handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej), tak aby zapewnić użytkownikowi swobodny wybór
w jakim celu i w jakim zakresie wyraża zgodę.
Wskazane zmiany nie dotyczą wyłącznie środków komunikowania się na odległość. Zmiany szykują się także
w podstawach prawnych dotyczących zbierania tzw. plików cookies. Obecnie właściwą podstawa prawną jest art. 173
PrTelekom, która zostanie zastąpiona art. 399 PrKomElektr.
Nadchodzące zmiany oznaczają dla administratorów danych osobowych aktualizację podstaw prawnych przekazania
treści o charakterze marketingowym, co przekłada się jednocześnie na konieczność uregulowania tej materii
w dotychczasowej dokumentacji RODO, np. klauzul informacyjnych, polityk prywatności oraz samych treści zgód
marketingowych, w tym dot. plików cookies. W innym wypadku organizacja stosująca ww. rozwiązania bez
odpowiednich zmian naraża się na naruszenie nie tylko przepisów RODO, ale także na posługiwanie się niewłaściwą
podstawą prawną.
Nadchodzące zmiany nie będą miały wpływu na dotychczas zebrane zgody, bowiem w myśl art. 100 ustawy
z 12.7.2024 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (Dz.U. z 2024 r. poz. 1222),
zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej lub na używanie telekomunikacyjnych urządzeń
końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego zebrane na podstawie
przepisów dotychczasowych zachowują ważność, jeżeli pierwotny sposób wyrażenia zgody był zgodny z prawem.

Nadchodzące zmiany w prawie dotyczące zbierania zgód marketingowych wprowadzą ujednolicenie przepisów oraz konieczność spełnienia nowych warunków określonych w RODO. Administracji danych osobowych będzie musiała dostosować swoje działania do nowych przepisów, szczególnie w zakresie treści zgód marketingowych i plików cookies.