Niewykonanie a nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, iż samo odstąpienie od umowy nie uzasadnia automatycznego wykluczenia z postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem wykazanie, iż do niewykona...

Tematyka: umowa o roboty budowlane, niewykonanie umowy, nienależyte wykonanie umowy, wykluczenie wykonawcy, zamówienie publiczne, odstąpienie od umowy, samooczyszczenie wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza, PrZamPubl, KIO

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, iż samo odstąpienie od umowy nie uzasadnia automatycznego wykluczenia z postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem wykazanie, iż do niewykona...

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, iż samo odstąpienie od umowy nie uzasadnia automatycznego
wykluczenia z postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem wykazanie, iż do niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy doszło oraz, że mają one charakter zawiniony. Wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl może nastąpić w okresie 3 lat od zaistnienia tego zdarzenia.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów, w kontekście wskazanych
w JEDZ okoliczności, dotyczących zastosowanego środka naprawczego. Zamawiający uznał wyjaśnienia
przedstawione przez wykonawcę za zbyt ogólne i niekonkretne w związku z czym ponownie wezwał wykonawcę do
złożenia wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami, w kontekście wskazanych w JEDZ okoliczności. Zamawiający
poinformował wykonawcę o wykluczeniu z postępowania. Wykonawca wniósł odwołanie do KIO, która po
rozpoznaniu na rozprawie odwołania uwzględniła je i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko KIO
Izba odniosła się do kwestii ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 PrZamPubl.
Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-4 PrZamPubl co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Z analizy stanu faktycznego
wynika, iż miało miejsce nienależyte wykonanie umowy w stopniu istotnym, gdyż dotyczyło głównych robót
i skutkowało nieosiągnięciem podstawowego celu, dla którego roboty te były wykonywane. Izba nie podzieliła
stanowiska zamawiającego, iż samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy przesądza o jej
niewykonaniu. to, że w przypadku odstąpienia umowę uważa się za niezawartą, nie oznacza, że nie została
ona w ogóle wykonana. Ustawodawca przewidział, że przed odstąpieniem umowa mogła zostać w jakimś stopniu
wykonana i z tego tytułu strony zobowiązane są do zwrotu tego, co sobie wzajemnie świadczyły. Niewykonanie
umowy ma miejsce wtedy, gdy nie została ona całkowicie zrealizowana, natomiast nienależyte wykonanie
umowy, gdy świadczenie zostało wykonane, ale niezgodnie z umową np. co do jakości, ilości, czy terminu
wykonania.
W przedmiotowej sprawie roboty zostały wykonane, ale nieprawidłowo. Izba stwierdziła, że nienależyte wykonanie
ww. umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Odwołujący powierzył wykonanie robót
podwykonawcy, ale za wykonanie zobowiązania w tym zakresie ponosił odpowiedzialność (art. 474 KC). Tym samym
nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu przez podwykonawcę, obciąża wykonawcę, który powierzył mu
wykonanie prac, co oznacza, że zachodzi przesłanka nienależytego wykonania umowy przez odwołującego.
W konsekwencji powyższego zamawiający zobowiązany był zbadać środki i dowody złożone przez odwołującego
w ramach samooczyszczenia. Środki służące wykazaniu rzetelności wykonawcy zostały przez ustawodawcę
wskazane w formie katalogu otwartego, a tym samym w praktyce muszą być każdorazowo dostosowane do danej
sytuacji, w której miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W przedmiotowej sprawie
odwołujący wskazał na szereg podjętych przez niego środków z których dwa, w ocenie Izby, są wystarczające do
wykazania rzetelności wykonawcy, tj.: fakt, że odwołujący zaprzestał współpracy z podwykonawcą bezpośrednio
odpowiedzialnym za nienależyte wykonanie robót w stopniu istotnym oraz fakt, że odwołujący zrezygnował
z realizacji kontraktów z zakresu uszczelniania zbiorników wodnych i stosowania technologii H. Podjęte przez
wykonawcę środki są odpowiednie, w ocenie Izby, do zapewnienia, że nie powtórzy się sytuacja, jaka miała miejsce
w przypadku wcześniejszej umowy. W konsekwencji powyższego stwierdzenia, w świetle art. 24 ust. 9 PrZamPubl,
nie można przyjąć, że odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 PrZamPubl.
Właściwe wykazanie swojej rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia, powoduje bowiem, że nie
zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy. W odniesieniu do uzasadnienia wykluczenia Izba uznała, że
należy zauważyć, że pełne i szczegółowe podanie uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania
jego samooczyszczenia za niewystarczające, jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisów.
Dodatkowo, Izba wskazała, że oznacza to, że uzasadnienie faktyczne zawarte w informacji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania, nie może zostać uznane za wyczerpujące i tym samym za zgodne z art. 92 ust. 1 pkt
2 i ust. 1a PrZamPubl. Niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wykluczeniu wykonawcy stanowi




naruszenie nie tylko ww. przepisów, ale także zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

Komentarz
KIO w wyroku z 26.1.2021 r., KIO 3450/20, 
 orzekła, że samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy
nie przesądza o jej niewykonaniu. W praktyce zamówień publicznym mamy bowiem do czynienia z różnymi stanami
faktycznymi. Samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie przesądza o jej niewykonaniu. Zgodnie
bowiem z art. 395 § 2 KC, w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą, a to, co strony
już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego
zarządu, zaś za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie
wynagrodzenie. Izba zauważyła, że niewykonanie umowy ma miejsce wtedy, gdy nie została ona całkowicie
zrealizowana, natomiast z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia, gdy świadczenie zostało
wykonane, ale niezgodnie z umową np. co do jakości, ilości, czy terminu wykonania. W omawianym orzeczeniu KIO
odniosła się też do tzw. instytucji samooczyszczenia wykonawcy. Podkreśliła, że pełne i szczegółowe podanie
uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania jego samooczyszczenia za niewystarczające jest
obowiązkiem zamawiającego. Zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl fakultatywna przesłanka wykluczenia
obejmuje swym zakresem, nie tylko niewykonanie oraz nienależyte wykonanie zamówienia, ale również długotrwałe
nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówień.

Wyrok KIO z 26.01. 2021 r., KIO 3450/20, 








KIO w wyroku z 26.1.2021 r., KIO 3450/20, orzekła, że samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie przesądza o jej niewykonaniu. Zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl fak...