Gwarancja wadialna konsorcjum w zamówieniach publicznych

Jeżeli pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”, to wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej tylko na jednego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum bez wskazania, że działa jako jego pełnomocnik, należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne ‒ orzekł Sąd Najwyższy.

Tematyka: gwarancja wadialna, konsorcjum, zamówienia publiczne, Sąd Najwyższy, Krajowa Izba Odwoławcza, Sąd Okręgowy, solidarna odpowiedzialność

Jeżeli pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”, to wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej tylko na jednego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum bez wskazania, że działa jako jego pełnomocnik, należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne ‒ orzekł Sąd Najwyższy.

Jeżeli pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”, to wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej tylko na jednego
z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum bez wskazania, że działa jako jego pełnomocnik,
należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne ‒ orzekł Sąd Najwyższy (Wyrok SN z 15.2.2018 r., IV CSK 86/17,
niepubl.).
Opis stanu faktycznego
Przedmiotem skargi była sprawa oceny wadium wniesionego przez wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w której jako zleceniodawcę (dostawcę, wykonawcę,
oferenta), którego zobowiązanie jest zabezpieczane, wymieniono tylko P.B.(...) S.A. ‒ bez wskazania, że działa on
w charakterze lidera konsorcjum ‒ i nadmieniono w niej, że to P.B.(...) złożyło ofertę, a nie konsorcjum.




Z uzasadnienia KIO i SO
Krajowa Izba Odwoławcza oraz Sąd Okręgowy były zgodne co do tego, że jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma
zabezpieczać wspólną ofertę wykonawców, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz
wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Ich zdaniem niezbędne było wymienienie w treści
gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej
zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum,
działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu
przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu
przetargowym.




Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy zwróciły uwagę, że s olidarna odpowiedzialność dotyczyłaby
wyłącznie stosunku między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
a zamawiającym i nie wywierałaby skutków względem gwaranta. Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji
oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawej między
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, w zgodzie
ze stanowiskiem KIO, że oferta konsorcjum była zabezpieczona nieprawidłowo. W związku z tym przyjął, że
zobowiązanie gwarancyjne nie zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w razie,
gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka
konsorcjum.
Prezes UZP zaskarżył wyrok SO w całości. Jego zdaniem prawidłowa wykładnia przywołanych przepisów powinna
prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc
odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji
wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum.




Uzasadnienie SN
Sąd Najwyższy zgodził się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do
żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.,





dalej jako: ZamPublU). O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje jednak, co trafnie dostrzegły KIO i SO,
treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.




Gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu
się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie
beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten
spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. W przypadku gwarancji „bezwarunkowej” i „na
pierwsze żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania doń
przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie
nie zostało wykonane przez dłużnika.




Sąd Najwyższy uznał, że SO dokonał ‒ podobnie jak KIO ‒ tylko szczątkowej wykładni gwarancji i poprzestał
w istocie na stwierdzeniu, że jako zleceniodawcę i oferenta wskazano w niej P.B.(...) S.A., co ma przesądzać, że
zamawiający mógłby skorzystać z gwarancji tylko wtedy, gdyby to P.B.(...) S.A. nie wykonał ciążących na nim
zobowiązań. Tymczasem decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa
wykładnia gwarancji, w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Już
z tego względu teza SO nie mogła być, jako przedwczesna, uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu.
Znaczenie miało stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art.
46 ust. 4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne. Dlatego uznano, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu
oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu
ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że zamawiający
miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania
R. sp. z o.o.
Zdaniem SN dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć znaczenie wykładnia zastrzeżenia
„z przyczyn leżących po jego stronie” tj. czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego
w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność.
Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewentualnych, odmiennych postanowień SIWZ ‒ wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej
należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca
wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na
stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania
gwaranta.




Komentarz
Wyrok SN nie rozwiązuje, wbrew oczekiwaniom, jednoznacznie rozbieżności istniejących w orzecznictwie
w zakresie gwarancji wadialnej wnoszonej przez konsorcjum wykonawców. Uzasadnienie trudno bowiem uznać
za dające uniwersalne rozwiązanie odpowiednie dla każdego przypadku. Sąd zwraca uwagę na potrzebę odpowiedzi
na wskazane w uzasadnieniu pytanie, zważywszy ‒ jak można przyjąć ‒ na okoliczności i różne treści gwarancji
wadialnych. W praktyce zatem nadal optymalnym rozwiązaniem (nie generującym ewentualnych sporów) jest
„dopilnowanie” przez konsorcjum, aby we wnoszonej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej gwarancji
wadialnej zostali wymienieni wszyscy wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co
najmniej zasygnalizowano (ujawniono) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników
konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli
w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant (zamawiający) mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli tak się nie stanie, zamawiający powinien wtedy
dokonać analizy treści gwarancji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego.



IV CSK 86/17







Wyrok SN nie rozwiązuje, wbrew oczekiwaniom, jednoznacznie rozbieżności istniejących w orzecznictwie w zakresie gwarancji wadialnej wnoszonej przez konsorcjum wykonawców. Nadal optymalnym rozwiązaniem jest „dopilnowanie” przez konsorcjum, aby we wnoszonej gwarancji wadialnej zostali wymienieni wszyscy wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia.