Przekupstwo a prowadzenie iluzorycznych przetargów o zamówienia publiczne

Tematyka: przekupstwo, zamówienia publiczne, Sąd Najwyższy, art. 299 KK, art. 229 KK

Działanie osoby pełniącej funkcję publiczną ukierunkowane na pozyskiwanie dla spółki podmiotów z sektora
publicznego, na rzecz których miałyby być świadczone usługi będące przedmiotem działalności tej spółki,
mimo, iż wybór kontrahenta jest poprzedzony sformalizowanymi procedurami, które jednak mają
w rzeczywistości charakter iluzoryczny, należy z całą pewnością uznać za naruszenie art. 299 § 3 KK - orzekł
Sąd Najwyższy.
Opis stanu faktycznego
Wyrokiem Sądu Okręgowego w W. z 25.7.2017 r., sygn. XII K (...), L.L.D. został uznany winnym zarzucanych mu
czynów wyczerpujących dyspozycje art. 18 § 1 KK w zw. z art. 229 § 1 i 3 KK w zw. z art. 12 KK, oraz art. 18 § 2 KK
w zw. z art. 271 § 1 i 3 KK w zw. z art. 12 KK, a także art. 18 § 2 KK w zw. art. 271 § 1 i 3 KK w zw. z art. 12 KK, za
które wymierzono mu karę łączną 4 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wysokości 250 stawek
dziennych po 200 zł każda.
Sąd Apelacyjny w (...), wyrokiem z 13.8.2018 r., sygn. akt II AKa (...), utrzymał wyrok Sądu Okręgowego w W.
w mocy w zaskarżonym zakresie.
Od wyroku Sądu Apelacyjnego kasację wywiódł obrońca skazanego L.L.D., w której zarzucił orzeczeniu rażące
naruszenie prawa, które mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie obrazę art. 229 § 3 KK poprzez
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w stosunku do czynów opisanych w punkcie II sentencji wyroku Sądu
Okręgowego w W. z 25.7.2017 r., a tym samym uznanie, że czyny skazanego wyczerpywały ustawowe znamiona
kwalifikowanej postaci przestępstwa przekupstwa czynnego.
Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w (...) i utrzymanego w nim w mocy wyroku
Sądu Okręgowego w W. i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
W odpowiedzi na powyższą kasację Prokurator Prokuratury Okręgowej w S. wniósł o jej oddalenie jako oczywiście
bezzasadnej.
Sąd Najwyższy postanowieniem oddalił kasację jako oczywiście bezzasadną.
Z uzasadnienia Sądu
Zgodnie z wolą ustawodawcy kasacja jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia skierowanym przeciwko orzeczeniu
wydanemu przez Sąd odwoławczy na skutek rozpoznania środka odwoławczego. Celem postępowania
kasacyjnego jest bowiem wyeliminowanie z obrotu prawnego orzeczeń dotkniętych poważnymi wadami
w postaci bezwzględnych przyczyn odwoławczych lub innych naruszeń prawda, ale o charakterze rażącym,
a jednocześnie takich, które miały istotny wpływ na treść orzeczenia. Możliwość wniesienia skutecznej kasacji
jest zatem istotnie ograniczona. Postępowanie kasacyjne nie jest z pewnością postępowaniem, które ponawiać ma
kontrolę odwoławczą. W toku tego postępowania z założenia nie dokonuje się zatem kontroli poprawności oceny
poszczególnych dowodów, nie weryfikuje zasadności ustaleń faktycznych i nie bada współmierności orzeczonej kary
(tak: postanowienie SN z 21.9.2017 r., IV KK 276/17).
W niniejszej sprawie kasacja została skonstruowana w taki sposób, że zarzut jej co prawda jest formalnie
dopuszczalny, jednak w zaistniałym układzie procesowym, dotyczy w istocie wyroku Sądu I instancji. Nie budzi
wątpliwości, że Sąd odwoławczy, utrzymując w mocy wyrok Sądu I instancji w zakresie kwalifikacji przypisanego
skazanemu czynu, z art. 229 § 3 KK, sam nie stosował prawa materialnego, tym samym nie mógł naruszyć tego
przepisu.
Zarzuty podniesione pod adresem orzeczenia Sądu I instancji podlegają rozważeniu przez sąd kasacyjny
tylko w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla właściwego rozpoznania zarzutów stawianych w tym
nadzwyczajnym trybie zaskarżonemu wyrokowi sądu odwoławczego. Zarzutów takich nie można analizować
w oderwaniu od zarzutów stawianych orzeczeniu sądu odwoławczego, których w rozpoznawanej kasacji
w istocie brak. Nie jest z pewnością funkcją kontroli kasacyjnej kolejne, powielające kontrolę apelacyjną,
rozpoznawanie zarzutów stawianych orzeczeniu sądu I instancji pod pozorem wniesienia kasacji.
Tymczasem sformułowany w kasacji zarzut naruszenia art. 229 § 3 KK był już podnoszony w apelacji obrońcy
oskarżonego i został oceniony przez Sąd Apelacyjny w (...). Wbrew twierdzeniom skarżącego rekonstruując stan
faktyczny Sąd I instancji wskazał, że udzielanie korzyści majątkowej miało na celu naruszenie norm regulujących

kwestie zamówień publicznych (nota bene sam skarżący zauważa to kasacji). Sąd ten prawidłowo odwołał się przy
tym do przepisów o zamówieniach publicznych, oraz wskazał, w czym przejawiało się zachowanie osób publicznych
tj. że wskutek działań skazanego procedury konkursowe były przeprowadzane z naruszeniem bezstronności
i obiektywizmu oraz zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Działania skazanego ukierunkowane było na pozyskanie dla S. – (...) Sp.
z o.o. podmiotów z sektora publicznego, na rzecz których miałyby być świadczone usługi będące przedmiotem
działalności wspomnianej spółki. Co prawda wybór kontrahenta był poprzedzony za każdym razem sformalizowanymi
procedurami (tj. z tzw. wolnej ręki jak i i przetargową) niemniej jednak miały one w rzeczywistości charakter
iluzoryczny wobec działań skazanego, który polecał wręczać korzyści majątkowe decydentom, by uzyskać
przychylność w wyborze usługodawcy, czyli spółki S. Z tych powodów rozpoznając zarzut naruszenia art. 229 § 3 KK
Sąd odwoławczy stwierdził brak podstaw, aby podważyć i zakwestionować przyjętą w zaskarżonym wyroku Sądu
I instancji kwalifikację prawną czynu w tym zakresie.
Powtórzenie tego zarzutu w kasacji, w sytuacji, w której nie zarzuca się jednocześnie Sądowi odwoławczemu
zarzutów procesowych nienależytego rozpoznania zarzutów apelacji jest niedopuszczalne. Przypomnieć należy raz
jeszcze, że p ostępowanie kasacyjne nie może stanowić powtórzenia postępowania apelacyjnego i nie jest
swego rodzaju trzecią instancją odwoławczą, mającą służyć kolejnemu weryfikowaniu poprawności
zapadłych orzeczeń w sądach I i II instancji. W zakresie zatem w jakim skarżący ponawia rozpoznany już w toku
instancji zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 229 § 3 KK, kierowany przeciwko orzeczeniu Sądu II instancji,
który utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Sądu I instancji, a zatem bez wątpienia nie stosował tego przepisu, to zabieg
skarżącego oceniany może być – w okolicznościach niniejszej sprawy - jako próba obejścia zakazu z art. 523 § 1
KPK, zgodnie z którym kasacja nie może być wniesiona wyłącznie z powodu niewspółmierności kary.
Mając na uwadze wszystkie podniesione powyżej okoliczności Sąd Najwyższy oddalił kasację obrońcy skazanego
w trybie art. 535 § 3 KPK jako oczywiście bezzasadną.
W analizowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy podkreślił, że działanie osoby pełniącej funkcję publiczną
ukierunkowane na pozyskiwanie dla spółki podmiotów z sektora publicznego, na rzecz których miałyby być
świadczone usługi będące przedmiotem działalności tej spółki, mimo, iż wybór kontrahenta jest poprzedzony
sformalizowanymi procedurami, które jednak mają w rzeczywistości charakter iluzoryczny, należy z całą pewnością
uznać za naruszenie art. 299 KK. Przestępstwo przekupstwa reguluje art. 229 § 1 KK. W orzecznictwie
i piśmiennictwie prawniczym wypowiadany był pogląd, że przestępstwo z art. 229 § 1 KK jest już dokonane (a nie
usiłowane), gdy sprawca złoży osobie pełniącej funkcję publiczną obietnicę udzielenia korzyści, chociażby
nie zostanie ona przyjęta. Wskazuje się także, że skoro przestępstwo z art. 229 § 1 KK jest przestępstwem
formalnym, to jego dokonanie następuje w chwili realizacji znamion czynnościowych, niezależnie od tego, czy chodzi
o czynność w postaci udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej, czy też tylko złożenie obietnicy udzielenia takiej
korzyści.
W jednym z judykatów Sądu Najwyższego wskazano, że „Charakter tego przestępstwa nie pozwala zatem na
zróżnicowanie formy popełnienia tego przestępstwa na dokonanie – w układzie, gdy złożono obietnicę udzielenia
korzyści majątkowej lub osobistej, niezależnie od tego, czy obietnica została przyjęta – oraz na usiłowanie,
w układzie, gdy udzielono korzyść, ale nie została ona przyjęta. Przestępstwo z art. 229 § 1 KK jest zatem dokonane
już w chwili udzielenia korzyści lub jej obietnicy, niezależenie od tego, czy korzyść lub obietnica zostanie przez osobę
pełniąca funkcję publiczną przyjęta (wyrok SN z 8.2.2018 r., V KK 224/17).
Postanowienie SN z 27.3.2019 r., II KK 52/19

Sąd Najwyższy podkreślił, że działanie osoby pełniącej funkcję publiczną ukierunkowane na pozyskiwanie dla spółki podmiotów z sektora publicznego, mimo iluzorycznych procedur, stanowi naruszenie prawa. Przestępstwo przekupstwa reguluje art. 229 § 1 KK. Ostatecznie kasacja obrońcy skazanego została odrzucona jako bezzasadna.