Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przed KIO

KIO w omawianym wyroku podkreślił znaczenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nie nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia, pozostawiając swobodę w kształtowaniu stanowiska.

Tematyka: KIO, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, zamówienie publiczne, skuteczność, dowody, przetarg

KIO w omawianym wyroku z 15.2.2021 r., KIO 158/21,
podkreślił znaczenie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nie nałożył
na wykonawcę zastrzegającego określone treści jako tajemnicą przedsiębiorstwa, obowiązku przedstawienia
dowodów potwierdzających zasadność takiego zastrzeżenia. Wykonawcy pozostawiono swobodę
w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek wykazania skuteczności takiego
zastrzeżenia.
Stan faktyczny
Zamawiający, prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego.
11.1.2021 roku odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa KIO od zaniechania przez zamawiającego ujawnienia
i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w ofercie
wykonawcy - konsorcjum firm. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z 11.9.2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; dalej: PrZamPubl), art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3
PrZamPubl, art. 8 ust. 1, 2, 3 PrZamPubl, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm; dalej: ZNKU), art. 8 ust. 3 PrZamPubl w zw. z art. 11 ust. 2 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 91 ust. 1 PrZamPubl. Jego zdaniem zastrzeżenie określonych informacji
z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności postępowania, powinno zawsze
przebiegać zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae. Z tych powodów skuteczne zobowiązanie
zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one
udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W jego ocenie informacje opisane w odwołaniu zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa niezasadnie, w celu uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez odwołującego. Podniósł, iż
wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koncentrował się głównie na przytaczaniu
orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, a nie na rzeczywistym wyjaśnieniu podstaw uzasadniających zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego zdaniem również analiza treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę nie pozwala na uznanie jej skuteczności. Odwołujący wskazuje, iż pomimo powołania się na wartość
gospodarczą, „którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści
gospodarczych dla siebie, co uzasadnia wyłączenie ich jawności” to okoliczności te nie zostały przez wykonawcę
wykazane. Twierdzenie wykonawcy o zagrożeniu posłużenia się tymi informacjami przez konkurencyjny podmiot,
w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie powinno zostać przez wykonawcę przynajmniej
uprawdopodobniona. Zdaniem odwołującego, aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi
wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ZNKU (KIO w wyroku z 12.4.2019 r., KIO 523/19). W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca nie tylko nie
wykazał łącznego spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co powołał się na
nieobowiązujący już przepis art. 11 ust. 4 ZNKU, a tym samym na nieaktualną już definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący uznał, iż ciężar udowodnienia określonych przesłanek, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonał, oraz na zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji,
których tajność zastrzegł wykonawca (tak wyrok KIO z 18.1.2018 r., KIO 9/18,
).
Stanowisko KIO
KIO uznała zarzuty odwołującego są bezzasadne, w całości podzielając stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego. KIO wskazała, że treść art. 8 ust. 3 PrZamPubl nakłada na wykonawcę
obowiązek, po pierwsze zastrzeżenia, w określonym terminie, informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a po drugie wykazania, że określone informacje (zastrzeżone) stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zresztą w tym zakresie obowiązuje definicja tajemnicy przedsiębiorstwa z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Tajemnica przedsiębiorstwa
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ZNKU przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie
trzy przesłanki:
1. mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą,

2. informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca nie nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa,
przedstawienia dowodów potwierdzających zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższe oznacza, że ustawodawca
pozostawił wykonawcy swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek wykazania
skuteczności takiego zastrzeżenia. Twierdzenie to pozwala na przyjęcie, iż to wykonawca, jeżeli uzna to za
konieczne, powoła się lub załączy określone dowody, potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa określonych informacji przedstawionych w ofercie. Zdaniem Izby, nie ma możliwości nakładania na
wykonawców obowiązku składania dowodów, na potwierdzenie okoliczności powoływanych w treści zastrzeżenia.
W ocenie KIO, zastrzeżone przez przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem
poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony przystępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały
ujawnione innym podmiotom, przystępujący poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji
w tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę konkurencyjną
wykonawcy. Zdaniem KIO, informacje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa są wytworzone indywidualnie dla
realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wskazało konsorcjum w zastrzeżeniu, informacje nigdy nie były
ujawniane do wiadomości publicznej i nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie
podmioty, których te informacje dotyczą. Konsorcjum wskazało, że informacje te nie są udostępniane w jakikolwiek
dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w których są przechowywane, został zabezpieczony,
a fakt ochrony został zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Konsorcjum podało również,
że „w przedsiębiorstwach wchodzących w jego skład zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem.
KIO podkreśliła, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z przepisu art. 534 ust. 1
PrZamPubl. Zgodnie z tym przepisem strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący poza
twierdzeniami i założeniami wynikającymi z treści odwołania oraz tymi przedstawionymi na rozprawie, w żadnej
mierze nie wykazał, że zastrzeżenie poczynione przez konsorcjum, było niewłaściwe. Odwołujący nie udowodnił czy
i jakiego rodzaju informacje, znajdują się w obrocie, czy też gdzie można z takimi informacjami się zapoznać. Nie
zmienia tego faktu okoliczność związana z jawnością ulotek i katalogów dotyczących środków chemicznych
i urządzeń, albowiem sam fakt powołania się na ich użycie nie kształtuje jeszcze obrazu dotyczącego sposobu
wykonania zamówienia. Powyższe potwierdza indywidualny charakter opracowania konsorcjum, które w ocenie KIO,
zasługuje na ochronę prawną.
Za całkowicie bezzasadne KIO uznała zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania zamawiającego w zakresie
odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PrZamPubl oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl. W tym zakresie odwołujący nie udowodnił, na czym miałaby polegać niezgodność
treści oferty przystępującego z specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz nie udowodnił, jakie elementy
oferty przystępującego pozwalają na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Na marginesie KIO zwróciła uwagę, iż
w związku z tym, że zamawiający nie przeprowadzał procedury opisanej przepisem art. 90 ust. 1 PrZamPubl, to na
odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że cena oferty przystępującego była rażąco niska.

Komentarz
Wyrok KIO ukazuje znaczenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na potrzeby postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony obowiązkiem zastrzegającego jest wykazanie przesłanek
warunkujących uznanie przez KIO, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z drugiej strony
uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może kwestionować zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Kluczowe znaczenie ma jednak- co zostało ukazane w opisywanej sprawie, aby odwołujący
wykazał, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest skuteczne. Tylko udowodnienie przez wskazanie
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzone są skutki prawne pozwala na dokonanie przez
zamawiającego oceny, czy zastrzeżenie tajemnicy w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przez konsorcjum było skuteczne.

Wyrok KIO z 15.2.2021 r., KIO 158/21,

Wyrok KIO z 15.2.2021 r. ukazuje, że uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może kwestionować skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Kluczowe jest udowodnienie, że zastrzeżenie nie jest skuteczne poprzez wskazanie odpowiednich dowodów.