Zmowa przetargowa jako przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2.2.2021 r., KIO 39/21 badała, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do zmowy przetargowej. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, uznając, że doszło do niedozwolonego porozumienia między nimi. KIO podkreśliła konieczność precyzyjnego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy oraz brak podstaw do stwierdzenia zmowy przetargowej na podstawie dostępnych dowodów.
Tematyka: zmowa przetargowa, odrzucenie oferty, zamówienie publiczne, Krajowa Izba Odwoławcza, niedozwolone porozumienie, konkurencja, wykluczenie wykonawcy, racjonalne uzasadnienie, postępowanie przetargowe
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2.2.2021 r., KIO 39/21 badała, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do zmowy przetargowej. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, uznając, że doszło do niedozwolonego porozumienia między nimi. KIO podkreśliła konieczność precyzyjnego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy oraz brak podstaw do stwierdzenia zmowy przetargowej na podstawie dostępnych dowodów.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2.2.2021 r., KIO 39/21 badała, czy w postepownaiu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do zmowy przetargowej. Zamawiający bowiem odrzucił ofertę wykonawców przyjmując, iż zawarli oni zmowę przetargową. KIO podkreśliła obowiązek zamawiającego wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dodatkowo wskazała, iż pomimo możliwości wykazania wystąpienia zmowy przetargowej przy pomocy dowodu pośredniego w stanie faktycznym całokształt okoliczności sprawy nie pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Stan faktyczny W dniu 12.11.2020 r. w drodze ogłoszenia Zamawiający „P” Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia była „Agencyjna sprzedaż biletów, z podziałem na sześć zadań – stacja: Czempiń, Jarocin, Pleszew, Puszczykówko, Trzemeszno, Szamotuły i Pamiątkowo”. W dniu 23.12.2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie wykonania części drugiej zadania dotyczącego stacji Jarocin, a także odrzuceniu ofert Odwołujących. W przypadku ofert złożonych w zakresie pozostałych lokalizacji, nie zaś drugiej części zadania Odwołujący złożyli swoje oferty poprzez wykorzystanie jednego konta Platformy zakupowej Wykonawcy. W ocenie zamawiającego powyższe działania stanowiły przejaw niedozwolonego porozumienia miedzy wykonawcami. Biorąc pod uwagę bliskie relacje rodzinne oraz identyczny adres prowadzenia przez wykonawców działalności Zamawiający uznał, że Odwołujący dopuścili się zawarcia niedozwolonego porozumienia w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16.12.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 275; dalej: OchrKonkurU). Zamawiający odrzucił oferty wykonawców na realizację drugiej części zadania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z 19.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; dalej: PrZamPubl) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 OchrKonkurU uznając ich złożenie za czyn nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową. Jeden z Wykonawców wniósł 4.1.2021 r. odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 OchrKonkurU w zw. z art. 7 PrZamPub polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Stanowisko KIO Skład orzekający KIO ustalił, że w omawianej sprawie nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, natomiast Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazała, że jest związana z podstawą odrzucenia zawartą w informacji o odrzuceniu. KIO wyjaśniła, że praktyka prezentowania przez Zamawiających wielu nowych okoliczności, nieznajdujących się w pierwotnym uzasadnieniu, pomimo takiej powinności jest powszechnie stosowana, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie krajowym oraz europejskim. Zdaniem KIO wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być bowiem uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym (wyrok KIO z 25.5.2015 r., KIO 946/15, i KIO 947/15, ). Uzasadnienie wykluczenia wykonawcy Natomiast uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. „Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach” (wyrok KIO z 20.7.2015 r., KIO 1429/15, ). Przechodząc do oceny bliskiej relacji rodzinnej wykonawców, Izba za dotychczasowym orzecznictwem przyjęła, iż nie mogą one same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zmowy przetargowej. Zarzut wspólnej siedziby działalności uznał za chybiony w świetle przedstawionej przez Wykonawcę umowy najmu, z treści której wynikało, że wynajmuje on w tym samym budynku odrębny lokal. Użycie wspólnego konta na Platformie Izba również uznała za chybiony, z uwagi na jego jednorazowe wykorzystanie w zakresie innego postępowania przetargowego. Rozważając istnienie zmowy przetargowej KIO podkreśliła, że samo złożenie podpisu elektronicznego na ofercie przez inną osobę umocowaną do tego w imieniu właściciela nie świadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo Izba podniosła że nie wiadomo jak miałoby wpłynąć wcześniejsze złożenie oferty przez jednego z Wykonawców na złożenie oferty przez innego Wykonawcę, skoro jego własna oferta była już złożona. KIO uznała Wykonawców są odrębne podmioty gospodarcze. Tym samym KIO nie znalazła, zarówno w dowodach pośrednich, jak i bezpośrednich, podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Izba powołując się na ugruntowane orzecznictwo podniosła nadto, że dla wykazania wystąpienia zmowy przetargowej, nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne np. wyrok KIO z 3.3.2014 r., KIO 309/14, ). Komentarz Zgodnie z art. 531 PrZamPub przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Dopuszczony przez KIO może być zatem każdy dowód, w dowolnej formie, która pozwala go przeprowadzić, a jednocześnie mogący potwierdzić lub wykluczyć istotny dla sprawy fakt podnoszony przez stronę lub uczestnika postępowania. W przypadku braku dowodów bezpośrednich, wykazujących zawinienie jednej ze stron postępowania, druga ma prawo do wykazania faktów, z których można wyprowadzić pośredni wniosek, że miało ono miejsce. Przy czym na stronie wywodzącej spoczywa ciężar dowodu w zakresie faktów składających się na podstawę domniemania (wyrok SN z 17.10.2000 r., I CKN 1196/98, ). Ponadto warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska SN, który orzekł, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej (wyrok SN z 9.8.2006 r., III SK 6/06, ). Per analogiam uznać należy, że dla wykazania zawarcia zmowy przetargowej, nie jest konieczne dysponowanie bezpośrednim dowodem. Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, gdy może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art.108 ust.5 PrZamPub). Należy przyjąć, że całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne). Wyrok KIO z 2.2.2021 r. KIO 39/21,
Skład orzekający KIO uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, a argumentacja zamawiającego była niewystarczająca. KIO podkreśliła, że wykluczenie wykonawcy musi być uzasadnione faktycznie i prawomocnie oraz że złożenie oferty nie może być jedynym kryterium decydującym o uczciwości konkurencji. Wnioskowanie o wystąpieniu zmowy przetargowej wymaga racjonalnego uzasadnienia na podstawie dostępnych faktów.