Zakaz akcji reklamowych zagranicznych aptek
Państwo członkowskie może zakazać zagranicznej aptece przeprowadzania akcji reklamowych motywujących do zamawiania leków na receptę w zamian za inne przedmioty. Sprzeczność tej regulacji z prawem unijnym została wykluczona przez Trybunał Sprawiedliwości. W kontekście konkretnej sprawy dotyczącej apteki wysyłkowej w Niemczech, TS podkreślił przewagę swobody przepływu towarów nad swobodą świadczenia usług, co doprowadziło do uznania krajowego zakazu reklamy za zgodny z unijnymi zasadami.
Tematyka: Zakaz, akcje reklamowe, zagraniczna apteka, leki na receptę, Trybunał Sprawiedliwości, swoboda przepływu towarów, swoboda świadczenia usług, regulacje reklamowe, apteka wysyłkowa, prawo unijne, DocMorris, C-190/20
Państwo członkowskie może zakazać zagranicznej aptece przeprowadzania akcji reklamowych motywujących do zamawiania leków na receptę w zamian za inne przedmioty. Sprzeczność tej regulacji z prawem unijnym została wykluczona przez Trybunał Sprawiedliwości. W kontekście konkretnej sprawy dotyczącej apteki wysyłkowej w Niemczech, TS podkreślił przewagę swobody przepływu towarów nad swobodą świadczenia usług, co doprowadziło do uznania krajowego zakazu reklamy za zgodny z unijnymi zasadami.
Państwo członkowskie może zakazać przeprowadzania na jego terytorium, przez zagraniczną aptekę, akcji reklamowych umożliwiających uzyskanie przez uczestników przedmiotów innych niż leki, jeżeli udział w tej akcji jest uzależniony od przysłania zamówienia na dowolny lek wydawany na receptę lekarską. W ocenie TS taka regulacja nie narusza ani dyrektywy 2001/83/WE ani art. 34 TFUE. Stan faktyczny DM prowadzi aptekę wysyłkową mającą siedzibę w Niderlandach, która dostarcza klientom w RFN produkty lecznicze wydawane na receptę lekarską. W 2015 r. DM rozpowszechniła w Niemczech prospekt reklamowy dotyczący „wielkiej gry promocyjnej” z nagrodami. Aby uczestniczyć w losowaniu, wystarczyło wysłać DM bon zamówienia na produkt leczniczy wydawany na receptę lekarską wraz z daną receptą. Niemiecka izba aptekarska wniosła powództwo przeciwko DM mające na celu uzyskanie zaniechania stosowania spornej reklamy, uzasadniając, że ma ona charakter antykonkurencyjny i jest sprzeczna z niemiecką ustawy o reklamie środków leczniczych (dalej jako: HWG). Izba podkreślała, że sporna akcja reklamowa ma na celu wywarcie wpływu nie na dokonywany przez klienta wybór konkretnego produktu leczniczego, ale na wybór apteki, w której klient kupi poszukiwany produkt leczniczy, zaś wybór ten następuje po wyborze produktu leczniczego. Stanowisko TS Zbieg unijnych swobód Zdaniem TS uregulowanie krajowe, które zakazuje organizowania gry przeznaczonej do promowania sprzedaży produktów leczniczych – takiej jak ta będąca przedmiotem sporu – może się wiązać zarówno ze swobodą świadczeniem usług (takie uregulowanie ma bowiem zastosowanie do aptek, których działalność polega w szczególności na sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, i ogranicza ich działania służące zapoznaniu się z ich usługami, w tym sprzedaży wysyłkowej), jak i ze swobodą przepływu towarów (reguluje ono wszak pewną formę wprowadzania produktów leczniczych do obrotu, co do których jest bezsporne, że wchodzą one w zakres pojęcia „towarów” w rozumieniu postanowień TFUE (wyrok TS z 18.9.2019 r., VIPA, C‑ 222/18, EU:C:2019:751, pkt 57, 60). Jeżeli przepis prawa krajowego wiąże się z dwiema podstawowym swobodami, to w takim przypadku Trybunał poddaje go analizie zasadniczo pod kątem jednej z nich, jeżeli okaże się, że jedna z nich ma zupełnie drugorzędne znaczenie w stosunku do drugiej i można ją z tą drugą powiązać (wyrok VIPA, pkt 58). W niniejszej sprawie HWG nie dotyczy wykonywania działalności farmaceutów lub usług sprzedaży wysyłkowej jako takich, lecz reguluje formę reklamy dotyczącej produktów leczniczych. Trybunał uznał, że aspekt swobody przepływu towarów przeważa w niniejszym przypadku nad aspektem swobody świadczenia usług i odniósł się do postanowień TFUE dotyczących pierwszej z tych swobód (wyrok TS z 25.3.2004 r., Karner, C‑ 71/02, EU:C:2004:181, pkt 47). Zakaz środków o skutku równoważnym z ograniczeniami ilościowymi Swoboda przepływ towarów stanowi podstawową zasadę TFUE, która znajduje wyraz w ujętym w art. 34 TFUE zakazie ograniczeń ilościowych w przywozie między państwami członkowskimi oraz wszelkich środków o skutku im równoważnym (wyrok TS z 19.10.2016 r., Deutsche Parkinson Vereinigung, C‑ 148/15, EU:C:2016:776, pkt 20). Zgodnie z jednolitym orzecznictwem TS ustanowiony w art. 34 TFUE zakaz środków o skutku równoważnym z ograniczeniami ilościowymi obejmuje wszelkie przepisy państw członkowskich mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie, utrudnić przywóz pomiędzy państwami członkowskimi (wyroki TS: z 11.7.1974 r., Dassonville, 8/74, EU:C:1974:82, pkt 5; Deutsche Parkinson Vereinigung, pkt 22). Trybunał przypomniał, że zastosowanie do towarów pochodzących z innych państw członkowskich przepisów krajowych, które ograniczają niektóre sposoby prowadzenia sprzedaży lub ich zakazują, wymaga spełnienia dwóch warunków. Po pierwsze, są one stosowane do wszystkich zainteresowanych podmiotów gospodarczych prowadzących działalność na terytorium kraju, oraz po drugie, dotyczą w ten sam sposób, z prawnego i faktycznego punktu widzenia, obrotu towarami krajowymi i towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich, tak aby nie miało miejsce utrudnienie, bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie, w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Wskazywany przez niemiecką izbę aptekarską przepis HWG, leżący u podstaw zakazu spornej akcji reklamowej, służy uregulowaniu oferowania korzyści o wartości pieniężnej w obszarze sprzedaży produktów leczniczych. Zdaniem Trybunału taki przepis należy uznać za „regulujący sposoby sprzedaży” w rozumieniu orzecznictwa TS. Z wyroku w sprawie Keck i Mithouard (z 24.11.1993 r., C‑ 267/91 i C‑ 268/91, EU:C:1993:905) wynika, że taki sposób sprzedaży może jednak nie podlegać zakresowi stosowania art. 34 TFUE jeżeli spełnia powyżej przytoczone dwa warunki. Trybunał wskazał, że HWG znajduje zastosowanie bez zróżnicowania do wszystkich aptek, które sprzedają produkty lecznicze na terytorium RFN, bez względu na to, czy mają one siedzibę na terytorium tego państwa, czy też w innym państwie członkowskim. W odniesieniu do drugiego warunku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe zakazujące określonego rodzaju reklamy w konkretnych sektorach wpływają w ten sam sposób z prawnego i faktycznego punktu widzenia na sprzedaż towarów krajowych i na sprzedaż towarów pochodzących z innych państw członkowskich, w związku z czym stanowią one sposoby sprzedaży nieobjęte zakresem stosowania art. 34 TFUE (wyrok Karner, pkt 42). Takie prezentował stanowisko zwłaszcza w sprawie dotyczącej zasad etyki zawodowej zakazującej farmaceutom reklamowania poza ich apteką produktów parafarmaceutycznych, które mieli oni prawo sprzedawać (wyrok TS z 15.12.1993 r., Hünermund i in., C‑ 292/92, EU:C:1993:932, pkt 22–24). Z orzecznictwa TS wynika, że nie można wykluczyć, iż całkowity zakaz w danym państwie członkowskim określonej formy promocji produktu, który jest tam sprzedawany zgodnie z prawem, ma większy wpływ na produkty pochodzące z innych państw członkowskich (wyrok TS z 8.3.2001 r., Gourmet International Products, C‑ 405/98, EU:C:2001:135, pkt 19). Niemniej TS stwierdził, że taki zakaz, jak ten ustanowiony w HWG, nie odnosi się do promocji określonego produktu leczniczego, lecz do promocji sprzedaży wysyłkowej wszelkiego rodzaju produktów leczniczych pochodzących zarówno z RFN, jak i z innych państw członkowskich. Reasumując TS orzekł, że dyrektywę 2001/83/WE należy interpretować w ten sposób, że nie ma ona zastosowania do uregulowania krajowego zakazującego aptece, która sprzedaje produkty lecznicze drogą wysyłkową, organizowania akcji reklamowych w postaci gry promocyjnej umożliwiającej uczestnikom wygranie przedmiotów codziennego użytku innych niż produkty lecznicze, przy czym udział w tej grze jest uzależniony od przysłania zamówienia na produkt leczniczy stosowany u ludzi wydawany na receptę lekarską wraz z tą receptą. Ponadto, art. 34 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on takiemu uregulowaniu krajowemu. Komentarz W niniejszym wyroku Trybunał po raz kolejny odniósł się do funkcjonowania aptek wysyłkowych. A precyzyjnie niniejsza sprawa dotyczy krajowego zakazu reklamy odnoszącej się nie do określonego produktu leczniczego, lecz do całej oferty produktów leczniczych wydawanych na receptę lekarską przez zagraniczną aptekę wysyłkową. Przede wszystkim TS trafnie uznał, że w okolicznościach takich, jak w rozpatrywanej sprawie, nie ma zastosowania dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 8.6.2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym, Dz.Urz. UE L z 2000 r. Nr. 178, s. 1). Trybunał wskazał, że Tytuł VIII dyrektywy 2001/83/WE dotyczący reklamy produktów leczniczych, który obejmuje art. 87 ust. 3, reguluje treść przekazu reklamowego oraz sposoby reklamowania określonych produktów leczniczych, lecz nie obejmuje reklamy usług sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych. Tymczasem niniejsza sprawa dotyczy zakazu gry promocyjnej mającej zachęcić klientów do kupowania w określonej aptece nie określonego produktu leczniczego, lecz wszelkich produktów leczniczych, które zostały im przepisane przez lekarza. W związku z tym Trybunał analizował sporny zakaz wyłącznie w świetle prawa traktowego. Co do zasady, w okolicznościach niniejszej sprawy występuje zbieg dwóch podstawowych swobód, a mianowicie swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług. Trybunał uznał, że pierwszorzędne znacznie ma swoboda przepływu towarów, a precyzyjnie wynikający z niej zakaz środków o skutku równoważnym z ograniczeniami ilościowymi. Z jednolitego orzecznictwa TS wynika, że przepisy ograniczające możliwość prowadzenia przez przedsiębiorstwo działań reklamowych należy kwalifikować jako „przepisy regulujące sposoby sprzedaży” w rozumieniu wyroku w sprawie Keck i Mithouard. W uzasadnieniu TS niniejszego wyroku TS dokonał szczegółowej analizy dwóch warunków umożliwianych stosowanie tego rodzaju przepisów krajowych do towarów zagranicznych, w tym przypadku leków. W konsekwencji TS uznał, że te warunki zostały w pełni spełnione, a zatem kwestionowane przepisy krajowe nie uniemożliwiają dostępu do rynku krajowego, ani nie ograniczają tego dostępu w stopniu większym niż ma to miejsce w odniesieniu do produktów krajowych. Wyrok TS z 15.7.2021 r., w spr. DocMorris, C-190/20,
TS w wyroku DocMorris z 15.7.2021 r. potwierdził zgodność z prawem UE zakazu reklamy zagranicznej apteki, promującej sprzedaż leków na receptę poprzez akcję promocyjną. Decyzja ta jest kolejnym przykładem analizy TS dotyczącej aptek wysyłkowych i regulacji reklamowych w kontekście swobód unijnych. Przez szczegółową analizę warunków stosowania krajowych przepisów reklamowych do towarów zagranicznych, TS uznał zgodność zakazu z prawem unijnym.