Oferta przetargowa wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo

Zmowa przetargowa to działanie wyłączające konkurencję na rzecz wzajemnych uzgodnień. Porozumienia zakazane na mocy prawa mają na celu eliminację, ograniczenie lub naruszenie konkurencji poprzez ustalanie warunków ofert. W postępowaniach przetargowych istnieje ryzyko uzgadniania ofert, zwłaszcza przez podmioty powiązane kapitałowo lub osobowo, co może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Tematyka: zmowa przetargowa, porozumienia niedozwolone, konkurencja, postępowanie przetargowe, powiązania kapitałowe, powiązania osobowe

Zmowa przetargowa to działanie wyłączające konkurencję na rzecz wzajemnych uzgodnień. Porozumienia
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, są zakazane na mocy art. 6 ust.1 pkt 7
OchrKonkurU
. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może dojść do uzgodnienia ofert w szczególności
przez podmioty powiązane osobowe lub kapitałowo. Jednak powiązanie to nie wyklucza udziału
w postępowaniu, jeżeli celem wykonawców nie jest ograniczenie konkurencji.

Stan faktyczny
Podstawą wydania wyroku było skierowanie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. W toku postępowania
przed KIO ustalono, iż między Wykonawcami zawarto niedozwolone porozumienie. O zaistnieniu niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego KIO orzekła na podstawie dowodów pośrednich, tj. określonych przejawów
i zachowań rynkowych Odwołującego oraz Przystępującego, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego. KIO ustaliła, że pomiędzy ofertami Odwołującego oraz Przystępującego istnieje szereg
podobieństw, w tym m.in. użycie tej samej czcionki, wielkość akapitów, interpunkcja, pogrubienia, sposób
wypełnienia załączników. W ocenie Izby ustalone podobieństwa ofert wskazują na to, że wykonawcy wspólnie
przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to samodzielnie, bez wymiany informacji.
Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie przygotowywania ofert
było nadanie oferty Przystępującego oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej przez
Odwołującego. Izba przeprowadziła również analizę wariacji cen za przedmiot zamówienia, z której wynika, iż
zasadnicza część pozycji z asortymentu obu wykonawców różnią się od siebie w cenie dokładnie o ten samym
algorytm. Ponadto w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez pominięcie spacji
systemowej w zapisie liczb. W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego
w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest racjonalnego gospodarczego
uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców. Zachowania wykonawców i ich czynności są
niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku, jakie powinny mieć miejsce pomiędzy dwoma
niezależnymi i konkurującymi przedsiębiorcami.
Stanowisko Sądu Okręgowego
Sąd Okręgowy wskazywał, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jako, że ustawa
z 16.2.2007 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 275) nie definiuje pojęcia „czynu nieuczciwej
konkurencji”, zasadnym jest odwołanie się w tym zakresie do przepisów ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: ZNKU). Ustawa ta zawiera zaś otwarty katalog czynów,
co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można
przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Jak wyjaśniał SO, deliktem nieokreślonym
w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest tzw. zmowa przetargowa. Zgodnie z ustawową
definicją zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Zgodnie z art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z 16.2.2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076; dalej: OchrKonkurU) zakazane jest zawieranie porozumień
ograniczających konkurencję polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w tym ceny.
Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony
w art. 3 ust. 1 ZNKU.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, porozumienie ograniczające konkurencję jest formą kooperacji, która wskutek
podjętych przez przedsiębiorców działań zastępuje konkurencję praktyczną kooperacją nieodpowiadającą normalnym
warunkom rynkowym. Istota praktyk uzgodnionych, mających antykonkurencyjny cel lub skutek, utożsamiana jest
z wyeliminowaniem autonomii decyzji każdego przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej polityki rynkowej. W dalszej
kolejności Sąd Okręgowy podniósł, iż dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6
ust. 1 pkt 7 OchrKonkurU nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego
porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe.
Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. Jak ukazuje

praktyka stosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów udowodnienie stosowania praktyki, w tym zmowy
przetargowej, może nastąpić przy pomocy dowodów pośrednich.
W ocenie Sądu Okręgowego, wskazywane przez UOKIK symptomy zmowy przetargowej miały miejsce
w rozpoznawanej sprawie. Sąd Okręgowy w całości zaaprobował ustalenia faktyczne i rozważania prawne KIO w tym
zakresie. Sąd Okręgowy wskazał ponadto, że dla analizy ofert wykonawców w przedmiocie wypełnienia przez nich
przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji bez znaczenia był zamiar stron, czy też ich motywacja. Nie jest bowiem
rolą Zamawiającego (ani tym bardziej KIO) dochodzenie, czy też wykazywanie dowodowo, jaki cel wykonawcy chcieli
osiągnąć poprzez wspólne ustalanie warunków cenowych złożonych ofert.
Sąd Okręgowy, powołując się na ugruntowane orzecznictwo KIO wskazał, że w przypadku zmowy przetargowej,
która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane
albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg
postępowania (wyrok KIO z 11.5.2016 r., KIO 648/16,
). Podobnie stanowi również orzecznictwo sądów
powszechnych, które wskazuje, że z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 OchrKonkurU wynika, że do stwierdzenia istnienia
porozumienia nie jest konieczne wykazanie, że podejmowane przez przedsiębiorców działania wywołały konkretne
skutki na rynku. Wystarczające jest w tym zakresie wykazanie wystąpienia celu w postaci naruszenia lub
ograniczenia konkurencji na danym rynku właściwym (wyrok SOKIK z 19.11.2019 r., XVII AmA 25/17,
).
W konkluzji Sąd Okręgowy wskazał, że ani PrZamPubl, ani inne przepisy nie wyłączają możliwości składania ofert
w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak
zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu, w celu poprawienia
własnej sytuacji konkurencyjnej lub pogorszenia pozycji innych uczestników rynku. Za niewątpliwy jednak uznał fakt,
iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Dlatego też KIO uznała, że uzasadnione jest odrzucenie oferty wykonawcy, której złożenie
narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Komentarz
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 25.6.2021 r., XXIII Zs 56/21,
odniósł się do regulacji umożliwiającej
składanie ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub
osobowo, a zakazu porozumień przetargowych określonego w art. 6 ust.1 pkt 7 OchrKonkurU. Zgodnie ze
stanowiskiem SO obowiązujące przepisy prawa nie wyłączają możliwości składania ofert w tym samym
postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo. Zabronione jest jednak
uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu, w celu poprawienia własnej sytuacji
konkurencyjnej lub pogorszenia pozycji innych uczestników rynku. Każdorazowo, w razie złożenia ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców powiązanych, należy w takim wypadku
badać zachowania uczestników z wyjątkową ostrożnością, w szczególności poddać analizie, czy nie mamy do
czynienia z niedozwolonym porozumieniem, które może być kwalifikowane na gruncie ZNKU jako czyn nieuczciwej
konkurencji. Należy przy tym już na wstępie przyjąć tezę, że wykonawca - przedsiębiorca działa racjonalnie
w znaczeniu gospodarczym, zaś jego działania nie mają charakteru przypadkowych i nieprzemyślanych, zaś celem
tych działań jest maksymalizacja zysku. Tym, samym, zasadą będzie, że jeśli racjonalnie funkcjonujący
przedsiębiorcy, będący powiązani kapitałowo bądź osobowo, każdy z osobna ubiegają się o zamówienie publiczne,
co sprowadza się do podjęcia działania konkurencyjnego między sobą, to działanie powyższe trzeba rozpatrywać
w pierwszym rzędzie przez pryzmat zmierzania do osiągnięcia wspólnego tym podmiotom celu. Należy wziąć pod
uwagę wszelkie okoliczności sprawy, wskazujące na motywacje obu wykonawców, w tym, czy ich celem nie jest
niedozwolony wpływ na zamówienie. Niejednokrotnie, cel ten zwykle będzie znajdował wyraz następczo,
w ukształtowaniu stanu, który bez takich praktyk nie miałby szansy zaistnieć (wyrok KIO z 7.1.2014 r., KIO 2930/13,
).

Wyrok SO w Warszawie z 25.6.2021 r., XXIII Zs 56/21,

Sąd Okręgowy w Warszawie wyróżnia, że składanie ofert przez wykonawców powiązanych nie jest zakazane, jednakże zabronione jest uzgadnianie treści ofert w celu poprawienia własnej sytuacji konkurencyjnej. Zmowa przetargowa stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i może prowadzić do odrzucenia oferty.