Opis przedmiotu zamówienia na wyroby medyczne

Tematyka: Opis przedmiotu zamówienia, KIO, naruszenie dyspozycji, instrukcje serwisowe, kody dostępowe

W ocenie KIO, oczekiwania zamawiającego znajdują swoje uzasadnienie w jego rzeczywistych
i usprawiedliwionych potrzebach. Ewentualne ograniczenia w złożeniu oferty w przypadku odwołującego
(utrzymanie braku zgody producenta na udostępnienie instrukcji serwisowej i kodów) nie stanowią o tym, że
zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ZamPublU. Na marginesie KIO wskazała, że odwołujący nie podnosił braku uregulowania przez
zamawiającego w SIWZ kwestii dotyczącej zabezpieczenia przekazanych przez wykonawcę instrukcji
serwisowej i kodów, czy braku wystarczającego uregulowania przeprowadzenia szkoleń serwisowych.
Stan faktyczny sprawy
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 3.10.2018 r. (KIO 1913/18) oddaliła odwołanie dotyczące postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu w ramach doposażenia w aparaturę medyczną ośrodków
transplantacyjnych - dogrywka”, wniesione przez wykonawcę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.; dalej jako: ZamPublU), poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków przekazania wraz ze sprzętem
będącym przedmiotem zamówienia instrukcji serwisowej i kodów dostępowych, co nie ma uzasadnienia
w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach zamawiającego i jednoczenie uniemożliwia podmiotom niebędącym
bezpośrednimi producentami sprzętu, w tym odwołującemu, złożenie ważnej oferty i tym samym uzyskania
zamówienia, pomimo że mają one obiektywną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, a co najmniej utrudnia
złożeniem oferty racjonalnej ekonomicznie. Odwołujący podkreślił, że nie jest producentem sprzętu, a jedynie
autoryzowanym przedstawicielem firmy z siedzibą w Danii oraz wykonuje również czynności serwisowe dotyczące
oferowanego sprzętu - w takim zakresie wybrani pracownicy odwołującego wykonujący czynności serwisowe
posiadają dostęp do kodów serwisowych, nie są jednak uprawnieni do ich przekazywania osobom trzecim, jak i nie
są uprawnieni do przeprowadzania szkoleń serwisowych. Uzupełnił, że szkolenia są przeprowadzane wyłącznie
przez producenta sprzętu po uprzedniej weryfikacji uprawnień, posiadania specjalistycznej wiedzy oraz pozytywnym
przejściu przez kandydatów odpowiednich szkoleń umożliwiających podejmowanie bezpiecznych napraw
i w konsekwencji bezpieczne użytkowanie sprzętu. Podał, że zgodnie z zasadami przyjętymi przez producenta nie
udostępnia on kodów dostępów ani też nie prowadzi szkoleń serwisowych i nie nadaje uprawnień do serwisowania
sprzętu podmiotom innym niż autoryzowani przedstawiciele, którzy przeszli pozytywnie opisaną wyżej procedurę
jednak bez prawa dalszego ich udostępniania.
Stanowisko KIO
W uzasadnieniu do wyroku KIO wskazała, że odwołujący, pomimo podniesienia w odwołaniu zarzutu w zakresie
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 (w zw. z art. 7 ust. 1) ZamPublU, który ustanawia obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały - nie wskazał w odwołaniu, które
z postanowień SIWZ nie jest jednoznaczne, nie jest wyczerpujące, nie jest zrozumiałe. Odwołujący zaprezentował
także żadnej argumentacji w tym zakresie, co przesądza o bezzasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29
ust. 1 ZamPublU. W odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ZamPublU skład orzekający KIO
uznał, że zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ i wzoru umowy ani nie ograniczają, ani nie
utrudniają w sposób nieuprawniony konkurencji w tym postępowaniu.
KIO nie podzieliła również stanowiska odwołującego sprowadzającego się do tego, że wystarczającym dla
zabezpieczenia interesów zamawiającego jest przekazanie dokumentacji niezbędnej dla prawidłowej eksploatacji
urządzenia oraz przekazanie wykazu dostawców części zamiennych oraz podmiotów uprawnionych przez
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania czynności serwisowych (konserwacji i naprawy)
w sytuacji, gdy zamawiający - kierując się względami ekonomicznymi - nie chce, już w momencie zakupu urządzenia
ograniczyć swoich możliwości co do zlecenia serwisu pogwarancyjnego do autoryzowanych przedstawicieli -
autoryzowanych serwisantów producenta urządzenia. Fakt, że instrukcja serwisowa i kody serwisowe są niezbędne
do świadczenia pełnej obsługi serwisowej urządzenia również po zakończeniu okresu gwarancji nie był sporny.
Biorąc pod uwagę minimalny okres gwarancji, jaki mogą zaoferować wykonawcy na urządzenie w ramach pakietu 2
(60 miesięcy) oraz wskazaną przez odwołującego na rozprawie żywotność urządzenia (10 lat), KIO uznała, że
zamawiający, w przypadku gdy wykonawca zaoferuje 60-cio miesięczny okres gwarancji, będzie musiał -
w przypadku dalszej eksploatacji urządzenia - wykupić usługę serwisu pogwarancyjnego na dalsze miesiące (łącznie
co najmniej 60 kolejnych miesięcy, przyjmując jako minimalną żywotność urządzenia 10 lat). Możliwość zakupu
serwisu pogwarancyjnego po jak najniższej cenie leży niewątpliwie w interesie zamawiającego (i finansów
publicznych), a skala oszczędności będzie możliwa do ustalenia dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego

postępowania na serwis pogwarancyjny, co zamawiający zamierza zrobić, a do czego niezbędne jest zapewnienie
innym profesjonalnym podmiotom niż autoryzowani serwisanci producenta urządzenia dostępu do kodów i instrukcji
serwisowej. KIO przychyliła się do stanowiska zamawiającego, że autoryzowany przedstawiciel producenta, będący
jednocześnie autoryzowanym serwisantem producenta urządzenia mógłby w sposób dowolny kształtować ceny
serwisu urządzenia, pozbawiając zamawiającego możliwości weryfikacji tych cen w drodze konkurencyjnego
postępowania o zamówienie publiczne. Jednocześnie, co podkreśliła KIO, autoryzowany serwisant producenta nie
byłby pozbawiony możliwości uczciwego konkurowania z innymi podmiotami świadczącymi usługi serwisowe
i pozyskania zamówienia.
W ocenie KIO, zamawiający wykazał, że postanowienia SIWZ w kształcie nadanym przez zamawiającego znajdują
uzasadnienie w usprawiedliwionych potrzebach zamawiającego, tym samym nie są nadmierne. Wewnętrzne
regulacje obowiązujące u producenta, którego autoryzowanym dystrybutorem i serwisantem jest
odwołujący, nie powinny mieć wpływu na treść postanowień SIWZ, określonych przez zamawiającego. Co
więcej, na co wskazywał sam odwołujący - sytuacja odwołującego nie różni się od sytuacji innych autoryzowanych
przedstawicieli innych producentów („inni producenci sprzętu medycznego, posiadają analogiczne procedury
dotyczące dostawy części zamiennych i dokumentacji serwisowej”). Dodatkowo KIO wskazała, że odwołujący
w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że pomimo przyjętego przez producentów sprzętu medycznego sposobu
sprzedaży urządzeń, tj. poprzez autoryzowanych przedstawicieli, jakikolwiek producent byłby zainteresowany
złożeniem oferty samodzielnie.
W ocenie KIO, oczekiwania zamawiającego znajdują swoje uzasadnienie w jego rzeczywistych i usprawiedliwionych
potrzebach. Ewentualne ograniczenia w złożeniu oferty w przypadku odwołującego (utrzymanie braku zgody
producenta na udostępnienie instrukcji serwisowej i kodów) nie stanowią o tym, że zamawiający dokonał
opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ZamPublU. Na
marginesie KIO wskazała, że odwołujący nie podnosił braku uregulowania przez zamawiającego w SIWZ kwestii
dotyczącej zabezpieczenia przekazanych przez wykonawcę instrukcji serwisowej i kodów, czy braku
wystarczającego uregulowania przeprowadzenia szkoleń serwisowych.
Zdaniem KIO powoływany przez obie strony art. 90 ustawy z 20.5.2010 r. o wyrobach medycznych (t.j.: Dz.U. z 2017
r. poz. 211 ze zm.; dalej jako: WyrobMedU17) w żaden sposób nie określa, że działania serwisowe mogą wykonywać
jedynie podmioty autoryzowane przez producenta. Przepis art. 90 ust. 4 WyrobMedU17 stanowi jedynie, że
wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium RP lub sprowadzający na terytorium RP
w celu używania wyrób medyczny załącza wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego
przedstawiciela do wykonywania czynności określonych w tym przepisie. Należy też zauważyć, że jest to przepis
adresowany do podmiotów dokonujących wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu i nie jest zasadne
rozszerzanie adresatów tego przepisu. Stanowisko zajęte przez KIO potwierdza wcześniejszy wyrok z 11.6.2012 r.
(KIO 1073/12), w którym orzeczono, że ustawa z 20.5.2010 r. o wyrobach medycznych odnosi się do podmiotów
(wytwórców, importerów, dystrybutorów), które wprowadzają wyroby medyczne do obrotu, nie zaś serwisantów.
Zdaniem KIO działania serwisowe mogą być wykonywane również przez podmioty nieautoryzowane przez wytwórcę.
W wyroku KIO 1913/18 KIO potwierdziła, że Zamawiający mogą żądać od wykonawców przekazania wraz ze
sprzętem instrukcji serwisowej i kodów dostępowych. W orzecznictwie polskim dominuje stanowisko, że wykazy
podmiotów określone w art. 90 ust. 3 i 4 WyrobMedU17 nie są katalogiem zamkniętym, a wskazane tam czynności
mogą wykonywać również podmioty nie wskazane w wykazie i tym samym nie dochodzi do naruszenia zasady
równego traktowania (uchwała KIO z 25.4.2016 r., KIO/KD 26/16; wyrok KIO z 14.9.2018 r., KIO 1763/18; wyrok KIO
z 3.10.2018 r., KIO 1913/18). Biorąc pod uwagę wyrok TSUE z 25.10.2018 r. (C-413/17) można rozważyć, czy
żądanie znajduje proporcjonalną podstawę w interesie zamawiającego. KIO potwierdziła w wyroku omawianym
swoje wcześniejsze stanowisko przyjmując, że wykazy podmiotów autoryzowanych przez wytwórcę mogą
spowodować, iż zamawiający będzie się nimi sugerował i tym samym będzie to prowadzić do dyskryminacji
wykonawców nie zawartych w wykazie, np. poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że jedynie podmioty
upoważnione przez wytwórcę i wskazane w wykazie mogą wykonywać czynności z zakresu obsługi serwisowej
(uchwała KIO z 25.4.2016 r., KIO/KD 26/16). Dodatkowo KIO podkreśliła, że nie istnieje ograniczenie możliwości
w określeniu wymagania udostępnienia kluczy serwisowych zamawiającemu (wyrok KIO z 11.6.2012 r., KIO
1073/12).
Wyrok KIO z 3.10.2018 r., KIO 1913/18

KIO potwierdziła w wyroku omawianym swoje wcześniejsze stanowisko przyjmując, że wykazy podmiotów autoryzowanych przez wytwórcę mogą spowodować, iż zamawiający będzie się nimi sugerował i tym samym będzie to prowadzić do dyskryminacji wykonawców nie zawartych w wykazie, np. poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że jedynie podmioty upoważnione przez wytwórcę i wskazane w wykazie mogą wykonywać czynności z zakresu obsługi serwisowej.