Zakaz reklamy apteki
Zdaniem Sądu Najwyższego wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów, czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy.
Tematyka: Zakaz reklamy, Sąd Najwyższy, reklama apteki, naruszenie przepisów, kara pieniężna
Zdaniem Sądu Najwyższego wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów, czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy.
Zdaniem Sądu Najwyższego wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 InfCenTiUU), czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy (rozporządzenie w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza). Stan faktyczny Podstawą wydania orzeczenia było skierowanie przez spółkę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji wskazał, że decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6.9.2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej jako: PrFarm) oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 KPA utrzymał w mocy wcześniejszą decyzję. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy uznał działania skarżącej za naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 PrFarm. Uwzględniając poglądy wyrażone w orzecznictwie w zakresie reklamy apteki i jej działalności oraz cel programów lojalnościowych, organ stwierdził, że program prowadzony przez aptekę narusza art. 94a ust. 1 PrFarm, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo tej apteki. Program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Sąd I instancji oddalił skargę. Sąd podzielił stanowisko organu, że działanie skarżącej miało na celu poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece, zachętę do skorzystania z usług apteki i wyróżnienie jej na tle konkurencji, a nie jak twierdzi strona realizowanie obowiązku informowania o cenach produktu. Bez znaczenia dla sprawy w ocenie Sądu pozostawała kwestia, kto był organizatorem programu lojalnościowego, bowiem sam fakt uczestniczenia przez stronę w tym programie należało uznać za naruszenie zakazu reklamy apteki.Sąd I instancji stwierdził, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 PrFarm). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalniał organu z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. W ocenie Sądu, organy uzasadniły szczegółowo, dlaczego na spółkę nałożono karę pieniężną w wysokości 20 000 zł. Dlatego skarga podlegała oddaleniu. W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji. Stanowisko NSA NSA wskazał, że postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało bowiem w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 PrFarm, czyli w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. NSA za nieistotne uznał, czy strona skarżąca była organizatorem programu, czy jego uczestnikiem, skoro wymieniony program, zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki. W wyjaśnieniu ocenił, że Sąd I instancji nie dopuścił się zarzucanego mu błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 PrFarm (w tym w powiązaniu z art. 34 w zw. z art. 35 TFUE). W tym miejscu podkreślił, że o braku zasadności przypisania Sądowi I instancji błędnej wykładni wspomnianych przepisów, przemawia fakt, że z uzasadnienia kontrolowanego wyroku nie wynika, aby Sąd ten dokonywał wykładni tych regulacji. NSA przywołał orzecznictwo w zakresie przepisów prawa materialnego, podniesionych w skardze kasacyjnej. Wg orzecznictwa reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12.4.2018 r., II GSK 1737/16; 18.10.2017 r., II GSK 5143/16; 20.7.2017 r., II GSK 2583/15; 11.10.2016 r., II GSK 682/15; 25.8.2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; 20.1.2015 r., II GSK 1718/13; 16.12.2014 r., II GSK 1981/13). Skład orzekający podzielił stanowisko powołując pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2.10.2007 r. (II CSK 289/07), zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresató w. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 InfCenTiUU), czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy (rozporządzenie w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza). Na poparcie swego stanowiska przywołał również regulację art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12.12.2006 r. (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w której przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34 i art. 35 TFUE. W wydanym orzeczeniu NSA odniósł się do ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej z art.22 Konstytucji RP. Wskazał, że Prawo farmaceutyczne jest przykładem takiego ograniczenia. Oferowane w aptece leki nie są zwykłym towarem rynkowym, co wymaga reglamentacji działalności gospodarczej. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy przedsiębiorca stosuje reklamę. Dlatego też zdaniem NSA reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem NSA zawarty w art. 94a PrFarm zakaz reklamy aptek nie jest więc sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji RP. Wyrok NSA z 12.12.2018 r., III GKS 1684/18
NSA wskazał, że postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 PrFarm, czyli w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Wyrok NSA z 12.12.2018 r., III GKS 1684/18 potwierdził zakaz reklamy aptek, uzasadniając go koniecznością ochrony zdrowia publicznego i ograniczeniem reklamy leków.