Przekaz reklamowy w świetle zakazu reklamy aptek

Przekaz reklamowy w świetle zakazu reklamy aptek jest przedmiotem analizy w niniejszej publikacji. Autor omawia kluczowe kwestie związane z definicją reklamy oraz interpretacją przepisów dotyczących reklamy aptek. W oparciu o wyroki sądów administracyjnych, przedstawia argumenty dotyczące istoty przekazu reklamowego i jego wpływu na odbiorców. Publikacja stanowi cenne źródło informacji dla wszystkich zainteresowanych tematyką reklamy aptek.

Tematyka: przekaz reklamowy, zakaz reklamy aptek, interpretacja przepisów, reklama aptek, ograniczenia swobody działalności gospodarczej, ochrona zdrowia, regulacja rynku leków, konstytucyjne normy

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru,
ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.
Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel
przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje - orzekł Naczelny
Sąd Administracyjny w wyroku z 13.2.2020 r. (II GSK 3136/17,
).
Opis stanu faktycznego
Wyrokiem z 10.4.2017 r. (VI SA/Wa 2518/16,
) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na
podstawie art. 151 ustawy z 30.8.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019
r. poz. 2325 ze zm.; dalej jako: PostAdmU), oddalił skargę Spółki A (dalej: „Skarżącą”) na decyzję Głównego
Inspektora Farmaceutycznego (dalej: „GIF”) z (...) września 2016 r. (nr (...)) w przedmiocie nakazu zaprzestania
prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. WSA wskazał, że na tle art. 94a
ust. 1 PrFarm przyjmuje się w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie
potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wypowiedź jest
reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy
wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. WSA dodał, że wszelkie promocje,
w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.
Zdaniem WSA, działania w prowadzonej przez Skarżącą aptece w (...) przy ul. (...), wynikające z udziału
w „Programie Karta Pacjenta” i „Programie Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł”, zostały prawidłowo ocenione przez organy
administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Były to bowiem programy lojalnościowe organizowane w celu
pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie
przez premiowanie zakupów ofertą rabatową. Do istoty tych programów należało zatem uatrakcyjnienie oferty
handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej
aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki.
Skarżąca złożyła skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który ją oddalił.
Z uzasadnienia Sądu
W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami
administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn
skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA
w kwestionowanym zakresie. To zaś, że WSA nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena WSA odnośnie do tychże zarzutów wynika jasno
z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z 6.2.2018 r., II GSK 3102/17,
). WSA
zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie realizacji w aptece Skarżącej programów
lojalnościowych „Program Karta Pacjenta” i „Program Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł” oraz w zakresie okresu, w jakim
Skarżąca miała uczestniczyć w prowadzeniu tychże programów. Z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku
wynika ponadto, że znajdujące się w aktach administracyjnych regulaminy wspomnianych programów
lojalnościowych WSA uznał za dokumenty wiarygodne i stanowiące podstawę działania Skarżącej w zakresie
istotnym z punktu widzenia przedmiotu postępowania, które toczyło się przed organami administracji. To natomiast,
że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego
nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 PostAdmU.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni
art. 94a ust. 1 i 2 PrFarm, sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TFUE zasadami: swobody
przepływu towarów i swobody świadczenia usług.
Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 PrFarm dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest
prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym.
Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub
punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje
w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do
zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod tego
działania oraz użytych środków. Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z 12.12.2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.Urz.
UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie
w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu
wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale
i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie
stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta
do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została
skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.
Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna
z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd
Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek,
odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się
w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym
przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TFUE. Jak podkreśla się w doktrynie,
przepisy art. 34 i art. 35 TFUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót
między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest
zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym
jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze
wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego.
Przepis art. 94a ust. 1 PrFarm wskazuje wprost, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich
działalności. W orzecznictwie bezspornym jest jednak pogląd, że przepisy zakazujące reklamy aptek są przepisami,
które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie (wyrok
NSA z 12.4.2018, II GSK 1737/16,
). W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22
Konstytucji RP mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko
wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący
w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno
leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem
rynkowym.

Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać
z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji RP
wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji RP. Ustawodawca, ograniczając
dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc
ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu
ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one
rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy
leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13.2.2020 r., II GSK 3136/17,

Naczelny Sąd Administracyjny w swoim wyroku potwierdził zakaz reklamy aptek jako ograniczenie swobody działalności gospodarczej w interesie publicznym ochrony zdrowia. Decyzja ta wynika z konieczności regulacji rynku leków i zapobiegania nadużyciom. W kontekście konstytucyjnych norm, reklama aptek i leków nie może być traktowana jednoznacznie jako działanie służące dobru pacjentów.