Zakaz reklamy aptek
Leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być reglamentowany przez państwo, co potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny. Publikacja dotyczy zakazu reklamy aptek i jego konsekwencji prawnych. W uzasadnieniu Sądu omówiono definicję reklamy aptek oraz jej zgodność z prawem krajowym i unijnym. Istotnym argumentem jest konieczność ochrony zdrowia publicznego poprzez regulacje dotyczące reklamy leków i aptek.
Tematyka: reklama aptek, zakaz reklamy leków, Naczelny Sąd Administracyjny, ochrona zdrowia, regulacje prawne, informacja a reklama
Leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być reglamentowany przez państwo, co potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny. Publikacja dotyczy zakazu reklamy aptek i jego konsekwencji prawnych. W uzasadnieniu Sądu omówiono definicję reklamy aptek oraz jej zgodność z prawem krajowym i unijnym. Istotnym argumentem jest konieczność ochrony zdrowia publicznego poprzez regulacje dotyczące reklamy leków i aptek.
Leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji RP wymaga w tym przypadku korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym - orzekł Naczelny Sąd Administracyjny. Opis stanu faktycznego Wyrokiem z 7.8.2019 r., VI SA/Wa 2352/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z (...) października 2018 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej. Skarga kasacyjna A. Sp. z o.o. w K. została oddalona przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z uzasadnienia Sądu Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm.; dalej: PrFarm). Art. 94a ust. 1 PrFarm stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W myśl zaś ust. 2 wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Przede wszystkim nie jest prawdą, że z treści przytoczonych regulacji Sąd I instancji wyprowadził wniosek, że reklamą jest każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki. Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni przywołanego przepisu prawa jest natomiast zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle regulacji art. 94a ust. 1 PrFarm, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Sąd w składzie orzekającym w sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów. W analizowanym zakresie nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej - prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12.12.2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34 i art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 25.3.1957 r. (Dz.U. 2004 Nr 90, poz. 864; dalej jako: TFUE). Zgodnie z art. 34 TFUE ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Art. 35 TFUE stanowi, że ograniczenia ilościowe w wywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Tymczasem regulacja zawarta w art. 94a ust. PrFarm w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele, o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji. Wprawdzie - jak podkreślono w wyroku NSA z 25.8.2016 r., II GSK 550/15 - przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które wprowadzają ograniczenie – ale co do swobody działalności gospodarczej i to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji RP. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym. Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 PrFarm - przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Komentarz Za reklamę działalności apteki należy uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Taki wniosek można wywieść z orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie. Pojawia się jednak pytanie, czy jako działalność reklamową apteki należy uznać każdy zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Innymi słowy, czy należy nie dokonywać rozróżnienia informacji od reklamy? Kwestia ta będzie istotna w przypadku np. list cenowych, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów. O ile, bowiem lista cenowa stanowiąca wyłącznie informację o cenie nie powinna zostać uznana jako działalność reklamowa apteki, o tyle bowiem, w sytuacji, w której nad warstwą informacyjną przeważa warstwa reklamowa, taka lista cenowa będzie musiała zostać uznana jako działalność reklamowa. Należy bowiem mieć na względzie, że ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym, co słusznie podkreślił w swoim orzeczeniu NSA. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19.5.2020 r., II GSK 90/20, nr 2357450
Wyroki sądowe potwierdzają, że reklama aptek jest ściśle regulowana z uwagi na ważny interes publiczny jakim jest ochrona zdrowia. Konieczne jest rozróżnienie między informacją a reklamą, aby zapewnić zgodność z obowiązującymi przepisami. Publikacja analizuje także wyroki NSA i ich wpływ na działalność reklamową w aptekach.