Zakaz reklamy aptek dotyczy także dostarczania broszur promujących produkty lecznicze przez apteki rozpoczynające działalność

Dostarczanie broszur promujących produkty lecznicze przez apteki rozpoczynające działalność może naruszać zakaz reklamy aptek. Istotne jest, że broszury zawierały informacje o cenach produktów w aptekach, co mogło przyciągać klientów. Decyzje organów nadzoru farmaceutycznego oraz sądów potwierdziły naruszenie zakazu reklamy aptek przez spółkę prowadzącą apteki.

Tematyka: zakaz reklamy aptek, broszury promocyjne, produkty lecznicze, naruszenie przepisów, organy nadzoru farmaceutycznego

Dostarczanie broszur promujących produkty lecznicze przez apteki, które rozpoczynają działalność, może
stanowić naruszenie zakazu reklamy aptek. W szczególności oferowanie produktów leczniczych po
obniżonych cenach, co stanowi wyraźną zachętę do nabywania produktów leczniczych w prowadzonych
aptekach można zakwalifikować jako prowadzenie działalności reklamowej wbrew zakazowi wynikającemu
z art. 94a ust. 1 ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944; dalej: PrFarm).
Broszury promujące produkty lecznicze
1.12.2014 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynęło pismo Prezesa Okręgowej Rady
Aptekarskiej informujące, że jedna ze spółek rozpowszechnia broszury, poprzez wrzucanie ich do skrzynek
pocztowych i rozkładanie w miejscach publicznych, porównujące ceny produktu w różnych aptekach. Z broszur
wynikało, iż najniższe ceny oferuje ta spółka. Do pisma załączono broszurę oraz kserokopie dwóch paragonów
fiskalnych, potwierdzających zgodność ceny produktu kupowanego z ceną podaną w broszurze.
Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny decyzją z grudnia 2015 r. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości
2000 zł. w związku z naruszeniem zakazu reklamy aptek i ich działalności, wynikającego z art. 94a ust. 1 PrFarm.
Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
Organ nie zaakceptował argumentacji skarżącej, że nie miała wiedzy o istnieniu przewodników, a także nie
podejmowała działań mających na celu ich kolportaż, za który odpowiedzialność ponosi konkurencja. WSA orzekł, iż
działanie spółki polegające na zamieszczeniu w broszurach (przewodnikach) zestawienia produktów leczniczych
i suplementów diety wraz z cenami w poszczególnych aptekach, na tle którego najkorzystniej prezentowały się apteki
należące do skarżącej (jako oferujące najniższe ceny), należało zakwalifikować jako przekaz reklamowy, informujący
świadczeniobiorców (pacjentów) o możliwości nabycia w danych aptekach leków w najniższych cenach. Skargę
kasacyjną wywiodła spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości. Spółka zarzuciła WSA naruszenie przepisów
postępowania oraz przepisów prawa materialnego.
Stanowisko NSA
Na wstępie NSA zauważył, iż zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej zmierzają w istocie do zakwestionowania
stanowiska organów Inspekcji Farmaceutycznej zaaprobowanego przez Sąd pierwszej instancji, że
w okolicznościach rozpatrywanej sprawy istniały podstawy do przyjęcia, że to spółka skarżąca dopuściła się
naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. NSA podzielił zaaprobowany przez Sąd pierwszej
instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji
prawnej, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu
reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu
leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to
zwiększenie obrotów tej apteki. NSA zwrócił również uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu
prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 PrFarm w kontekście celu, dla którego przepis ten został
wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (wyrok NSA z 20.7.2017 r., II GSK 2583/15,
). Jak podkreślił
NSA ochrona zdrowia publicznego może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do
leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego
prowadzi sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Należy
bowiem zauważyć, że leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany
przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą, gdyż od ich postaw
zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Tym samym ingerencja w wolność jest uzasadniona
chronionym w ten sposób dobrem prawnym. Zatem od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym
uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również
zakazu prowadzenia reklamy aptek.
NSA wskazał, iż w toku postępowania skarżąca nie przedstawiła argumentów pozwalających na przyjęcie, że nie
miała wpływu na wydruk i rozpowszechnianie broszur. W szczególności, nie uprawdopodobniła, że działania te
podejmował inny podmiot bez jej wiedzy i zgody. Materiały reklamowe wskazujące na możliwość nabycia
w atrakcyjnych cenach określonych produktów leczniczych w aptekach skarżącej i dyskredytujące apteki prowadzone
przez innych przedsiębiorców, były dostarczane bezpośrednio do miejsc zamieszkania i pracy potencjalnych
odbiorców produktów leczniczych w miejscowościach, w których apteki te były zlokalizowane.

NSA w ślad za sądem I instancji potwierdził prawidłowość ustaleń dokonanych przez organy nadzoru
farmaceutycznego. Do ich zadań bowiem należy identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu
reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. W orzecznictwie sądów
administracyjnych podkreśla się, że z braku wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na
odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych
działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny
w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyrok NSA z 20.7.2017 r., II GSK 3172/15,
oraz wyrok
NSA z 20.7.2017 r., II GSK 2964/15,
).
Zdaniem NSA organy nadzoru farmaceutycznego zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1
i 2 PrFarm. Zostało bowiem ustalone, że to podmiot prowadzący apteki był zainteresowany zachęceniem
potencjalnych klientów do korzystania z oferty tych właśnie aptek. Zatem dystrybuowane broszury miały na celu
poinformowanie potencjalnych klientów o tym, że są w nich oferowane produkty lecznicze w najkorzystniejszych
cenach w zestawieniu z cenami tych produktów oferowanych w aptekach konkurencyjnych na danym rynku.
Działanie to zatem zostało uznane za reklamę aptek prowadzonych przez skarżącą miało bowiem na celu
pozyskanie klientów dla tych aptek. Tym samym NSA uznał, iż w pełni zasadne jest zatem stanowisko organów
zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji, że to spółce prowadzącej wskazane apteki należy przypisać
prowadzenie opisanej wyżej działalności reklamowej wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 PrFarm.

Komentarz
NSA w wyroku z 5.11.2020 r., II GSK 1232/18,
wypowiadał się na temat zakazu reklamy aptek. NSA po raz
kolejny potwierdził szkodliwość reklamy aptek z uwagi na promowanie nadmiernej konsumpcji leków.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 PrFarm, „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie
stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”. Przypomnijmy, że w stanie
faktycznym sprawy do skrzynek pocztowych i miejsc publicznych dostarczane były broszury, które ze względu na
treść, konstrukcję i szatę graficzną stanowiły reklamę aptek ogólnodostępnych prowadzonych przez skarżącą.
Reklama dotyczyła aptek rozpoczynających działalność. Materiały reklamowe wskazywały na możliwość nabycia
w atrakcyjnych cenach określonych produktów leczniczych w aptekach skarżącej i dyskredytujące apteki prowadzone
przez innych przedsiębiorców, były dostarczane bezpośrednio do miejsc zamieszkania i pracy potencjalnych
odbiorców produktów leczniczych w miejscowościach, w których apteki te były zlokalizowane. Organ nadzoru
farmaceutycznego ustalił, że broszury dawały jasny przekaz, że prowadzone apteki oferują produkty lecznicze po
obniżonych cenach. Tym samym, biorąc pod uwagę definicję reklamy broszury stanowiły wyraźną zachętę do
nabywania produktów leczniczych w prowadzonych aptekach. Zakaz reklamy z art. 94a PrFarm dotyczy każdego
etapu prowadzenia działalności przez apteki. Do jego naruszenia może bowiem dojść już na etapie
wchodzenia na rynek. Wówczas to podmiot prowadzący apteki (zwłaszcza w sytuacji wchodzenia na rynek),
zainteresowany jest zachęceniem potencjalnych klientów do korzystania z oferty tych właśnie aptek (co miało miejsce
w stanie faktycznym sprawy). Dystrybuowane broszury miały na celu poinformowanie potencjalnych klientów o tym,
że są w nich oferowane produkty lecznicze w najkorzystniejszych cenach w zestawieniu z cenami tych produktów
oferowanych w aptekach konkurencyjnych na danym rynku. Działanie to zostało uznane za reklamę aptek, gdyż jego
celem było pozyskanie klientów dla tych aptek.

Wyrok NSA z 5.11.2020 r., II GSK 1232/18,
; Zakaz reklamy aptek dotyczy także dostarczania broszur
promujących produkty lecznicze przez apteki rozpoczynające działalność

NSA potwierdził szkodliwość reklamy aptek, szczególnie w kontekście promowania nadmiernej konsumpcji leków. Broszury dostarczane przez aptekę rozpoczynającą działalność stanowiły jasną zachętę do nabywania produktów leczniczych w prowadzonych aptekach, co jest sprzeczne z przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne.