Kryterium oceny naruszenia zakazu reklamy apteki

Tematyka: naruszenie zakazu reklamy apteki, zamiar przyciągnięcia klientów, ochrona zdrowia publicznego

Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki jest
zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego w konkretnej
aptece - orzekł w wyroku NSA z 3.12.2020 r., II GSK 917/20.
Opis stanu faktycznego
Decyzją z (...) grudnia 2016 r. Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Szczecinie stwierdził
naruszenie zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej poprzez udostępnienie gazetki
reklamowej pt. „[P.]” i nałożył na A. sp. z o.o. w K. karę pieniężną w wysokości 5000 zł. Po rozpoznaniu odwołania
Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił tę decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego
rozpatrzenia. Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z (...) marca 2018 r., organ pierwszej instancji stwierdził
naruszenie przez Spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej w formie gazetki
reklamowej pt. „[P.]”, zaś Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 25.2.2020 r. oddalił skargę A. Sp. z o.o. w K. na decyzję
Głównego Inspektora Farmaceutycznego z (...) września 2019 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu
prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary
pieniężnej za naruszenie tego zakazu.
Skargę kasacyjną na powyższe rozstrzygnięcie złożyła A. sp. z o.o. w K., lecz została ona oddalona przez Naczelny
Sąd Administracyjny.
Z uzasadnienia Sądu
Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez sąd pierwszej instancji pogląd, co do szerokiego
rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym
elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar
przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego
w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.
Wykładnia treści art. 94a ust. 1 ustawy z 6.9.2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944; dalej jako
PrFarm), tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis
ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku
dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie
do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są
oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest
reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą.
Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest
więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.
Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat
zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek.
Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu
reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 PrFarm. Ze
wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki
sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru
farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich
działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej
i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności
reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej
działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy.
Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 PrFarm dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego
wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem
interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach
pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny
przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych
klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod

tego działania oraz użytych środków. Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2006/114/WE z 12.12.2006 r. (Dz.Urz. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21; dalej: dyrektywa
2006/114/WE) dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej. W akcie tym przyjęto, że reklama
oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub
wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw
i zobowiązań. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna
towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak
trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do
nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została
skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.
Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi
zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza,
że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do
wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których
mowa w art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 25.3.1957 r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864; dalej:
TFUE), to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym
świadczy treść art. 36 TFUE. Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TFUE nie znajdują zastosowania
do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu
regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale
jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest
dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego. (…)
Podkreślenia bowiem wymaga, że sposób realizacji obowiązku informowania o cenach produktów leczniczych,
pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie
dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a
PrFarm. Mogłoby to prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu
przywołanych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, na co zasadnie zwrócił uwagę organ w tej
sprawie.

Komentarz
W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że podstawowym elementem pozwalającym na ocenę, czy
doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do
dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, co w konsekwencji powoduje
zwiększenie obrotów apteki. Ustanowiony w art. 94a ust. 1 PrFarm zakaz reklamy apteki został ustanowiony w celu
ochrony zdrowia publicznego. Ustawodawca uznał bowiem, że uszczerbek w ochronie zdrowia publicznego może
nastąpić nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt
łatwy, co konsekwencji może prowadzić do ich nadużywania. Tym samym, sugestywna reklama zarówno leków, jak
i aptek, a więc miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży, jest zabroniona. Leki nie są zwykłym towarem
rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo, zaś prowadzący taką działalność nie
mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku
farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym, co
podkreślił w analizowanym wyroku NSA.

Wyrok NSA z 3.12.2020 r., II GSK 917/20

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że podstawowym elementem pozwalającym na ocenę, czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, co w konsekwencji powoduje zwiększenie obrotów apteki. Ustanowiony w art. 94a ust. 1 PrFarm zakaz reklamy apteki został ustanowiony w celu ochrony zdrowia publicznego. Ustawodawca uznał bowiem, że uszczerbek w ochronie zdrowia publicznego może nastąpić nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, co konsekwencji może prowadzić do ich nadużywania.