Zakaz reklamy aptek a swoboda wypowiedzi

W publikacji omawiającej zakaz reklamy aptek a swobodę wypowiedzi analizowany jest spór dotyczący interpretacji przepisów prawa farmaceutycznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podjął decyzję w sprawie skargi spółki farmaceutycznej na nałożenie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki. Sprawa dotyczyła wywiadu z założycielem apteki, który został uznany za naruszenie przepisów. Sąd podkreślił istotę rozróżnienia między informacją a reklamą oraz konieczność zachowania wstrzemięźliwości w wypowiedziach publicznych dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej.

Tematyka: zakaz reklamy aptek, swoboda wypowiedzi, Wojewódzki Sąd Administracyjny, interpretacja przepisów prawa farmaceutycznego, naruszenie przepisów, kara pieniężna

Przy definiowaniu reklamy (zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 PrFarm) trzeba mieć na względzie, że
podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do
kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór tego przekazu przez
adresatów - orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.
Opis stanu faktycznego
Sprawa dotyczyła skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie
stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Naczelna Izba Aptekarska w W.
zwróciła się do GIF o zbadanie, czy materiał prasowy zawierający wywiad z J.Z. - założycielem i członkiem rady
nadzorczej strony nie narusza zakazu reklamowania aptek i ich działalności. Zdaniem strony, o ile reklama apteki
jako placówki ochrony zdrowia publicznego została zakazana, o tyle reklama apteki jako przedsiębiorstwa
nakierowana do potencjalnych pacjentów jest dozwolona i nie podpada pod rzeczony zakaz. Skarżąca podniosła, że
magazyn, w którym pojawił się artykuł jest magazynem o tematyce ekonomiczno-biznesowym dedykowanym co do
zasady przedsiębiorcom. Nie jest to magazyn lifestylowy, po który mogliby sięgać potencjalni klienci apteki.
Stanowisko Organu
W uzasadnieniu decyzji GIF wskazał, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Organ wyjaśnił, że przepisy
nie definiują wprost pojęcia „reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności”, stąd sposób jego rozumienia
został wypracowany w orzecznictwie sądowym. Wskazał, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane
do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych
w niej oferowanych. Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie organ ocenił działania strony jako naruszające
zakaz reklamy apteki i ich działalności. W ocenie GIF materiał prasowy odnosi się wyłącznie do sieci aptek (...).
W materiale prasowym brak odniesień do pozostałej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę. Stąd
należy uznać, że materiał miał wyłącznie komercyjny charakter nastawiony na promocję sieci aptek. Odnośnie kary
pieniężnej wskazał, że niższa kara mogłaby nie zniechęcić strony do naruszenia prawa w przyszłości. Z tych
względów wysokość kary jest uzasadniona.
Stanowisko WSA
Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty
podniesione przez stronę uznać należy za zasadne. Podstawę materialnoprawną podjętych rozstrzygnięć stanowiły
art. 94a ust. 1 oraz związany z nim art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6.9.2001 r. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944;
dalej: PrFarm). Przepisy te znajdują bowiem obligatoryjne zastosowanie w przypadku stwierdzenia
prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki.
Ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności,
stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Pojęcie reklamy apteki należy traktować dość szeroko. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na
względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta
do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego
adresatów.
Odnośnie uznania części treści artykułu za reklamę apteki WSA podkreślił, że jego zdaniem organy prawidłowo
ustaliły stan faktyczny w zakresie uznania, że część artykułu stanowi reklamę aptek należących do skarżącej. Każdy,
w tym przede wszystkim strony uprawnione do prowadzenia aptek, powinien zachować bardzo dużą
wstrzemięźliwość odnośnie swoich wypowiedzi publicznych dotyczących prowadzonej działalności
gospodarczej, które mogą być uznane za reklamę apteki lub jej działalności. Przyznać jednak skarżącej należy,
że duża część artykułu nie stanowi reklamy. Reklamy nie stanowi m.in. fragment, w którym J.Z. opowiada o swoim
hobby, zdjęcie, fragmenty dotyczące jego kariery, analizy rynkowe, infografiki dotyczące struktury zarobków aptek
czy struktur rynku farmaceutycznego. Gdyby artykuł poprzestał jedynie na tym, a w szczególności skupił się na
analizie wpływu zmian PrFarm na działanie aptek sieciowych, to w ocenie WSA, nie można byłoby uznać go
za reklamę. Reklamą jest natomiast ta część, która dotyczy przewag aptek (...) nad innymi aptekami. W decyzji brak
jest takiego spostrzeżenia, że nie cała treść artykułu stanowi reklamę, a może mieć to wpływ chociażby na wysokość
kary. Po szczegółowej lekturze i analizie tego artykułu, porównując powierzchnię całości artykułu, treści
reklamowe w nim zawarte stanowią wręcz w nim mniejszość.

WSA podkreślił także, że wbrew twierdzeniom skarżącej, reklamowego charakteru części artykułu nie przekreśla fakt,
że magazyn kierowany jest do przedsiębiorców. Czytelnicy to nie tylko przedsiębiorcy - są to także np. studenci,
członkowie rodzin przedsiębiorców, inni dziennikarze interesujący się tematyką ekonomiczną. Adresowanie przez
wydawcę pisma dla danej grupy docelowej, zwłaszcza pisma, które można kupić w zwykłych, tradycyjnych
kanałach dystrybucji nie oznacza, że nie może kupić i przeczytać go osoba spoza tej grupy docelowej.
Słuszne są twierdzenia strony, podnoszone już w toku postępowania administracyjnego, że spółka prowadząca
aptekę z jednej strony wykonuje typową działalność apteczną, której nie może reklamować, zaś z drugiej strony jest
przedsiębiorcą, który ma zagwarantowaną konstytucyjnie swobodę działalności gospodarczej. WSA nie neguje tej
swobody, wskazując jednak, że jej ograniczenia mogą znaleźć się w ustawie. W tym przypadku jest to art. 94a
PrFarm.
WSA odniósł się również do adresata zakazu ustawowego. Adresatem zakazu z art. 94 ust. 1 PrFarm jest każdy,
nie tylko podmiot będący właścicielem apteki. To czy skarżąca jest podmiotem prowadzącym działalność
gospodarczą w postaci apteki jest bez znaczenia dla sprawy. Adresatem przepisu jest każdy, kto dokonuje reklamy
aptek, a nie tylko podmiot, który prowadzi aptekę, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to
wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, iż „zabroniona jest reklama aptek”. Zakaz
wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów i to bez względu na to, czy i jaki mają interes
w prowadzeniu takich reklam.

Komentarz
Zgodne ze stanowiskiem sądowym oraz prawem unijnym jest uznanie, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą
informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru przedstawiona w jakiejkolwiek formie, gdy cel wspierania zbytu
towarów lub usług przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została
skierowana. Ważne jest przy tym podkreślenie przez WSA, że fakt, iż konkretne pismo skierowane jest do określonej
grupy społecznej (np. przedsiębiorców), po pierwsze nie wyklucza możliwości zapoznania się z jego treścią innym
członkom społeczeństwa, a po drugie nie odbiera tej grupie zawodowej „aspektów człowieczeństwa” i nie oznacza,
że przedsiębiorca nie może być potencjalnym pacjentem.
Po szczegółowej analizie artykułu, którego dotyczyło prowadzone postępowanie, WSA nie stwierdził, że nie doszło
do naruszenia zakazu reklamy aptek, jednakże dokonał swoistego „ważenia treści” uznając, że treści reklamowe
w nim zawarte stanowią mniejszą część objętości artykułu. Nie można bowiem, zdaniem WSA, stosować art. 94a
ust. 1 PrFarm jako swoistej cenzury uniemożliwiającej właścicielom aptek (czyli osobom najlepiej znającym
się na realiach tego rynku) wypowiadania się na temat skutków istniejących czy planowanych zmian
regulacyjnych. Zaznaczył jednak, że okoliczność ta w żaden sposób nie przesądza ostatecznego rozstrzygnięcia,
bo możliwe jest, że dodatkowe treści niebędące reklamą miały jedynie na celu zwiększenie atrakcyjności tekstu dla
czytelnika. Tego jednak organy w ogóle nie przeanalizowały, co stanowiło jedno z naruszeń prowadzących do
uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wyrok WSA w Warszawie z 4.2.2021 r., VI SA/Wa 2182/20,

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że choć część treści artykułu można uznać za reklamę apteki, to nie całość artykułu miała taki charakter. Sąd podkreślił, że zakaz reklamy aptek jest obligatoryjny i dotyczy wszystkich podmiotów, niezależnie od ich relacji z apteką. Decyzja sądu jest istotna w kontekście swobody wypowiedzi a ograniczeń wynikających z przepisów prawa farmaceutycznego.