Naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego gminnego
Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat. Przepis art. 24f ust. 1 SamGminU budzi wątpliwości i jest kształtowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Wyprowadzenie odstępstw od zasady swobody działalności gospodarczej radnych podyktowane jest interesem publicznym.
Tematyka: radni, działalność gospodarcza, mienie komunalne, zakaz, SamGminU, orzecznictwo, interes publiczny, sankcja, formalne naruszenie
Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat. Przepis art. 24f ust. 1 SamGminU budzi wątpliwości i jest kształtowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Wyprowadzenie odstępstw od zasady swobody działalności gospodarczej radnych podyktowane jest interesem publicznym.
Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Tak stanowi przepis art. 24f ust. 1 SamGminU. Właściwe rozumienie tego przepisu i jego stosowanie ciągle budzi wątpliwości rad gmin, które zobowiązane są do podejmowania uchwał stwierdzających wygaśnięcie mandatu radnego. Praktyka stosowania tego przepisu kształtowana jest niejako wtórnie, przede wszystkim przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Naruszenie zakazu – uwagi ogólne Wszelkie wątpliwości związane z interpretacją normy art. 24f ust. 1 SamGminU nie powinny prowadzić do obejścia ratio legis i do działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. „Wykorzystywanie” odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Dlatego też bez znaczenia jest wartość wykorzystanego mienia komunalnego, a raczej znaczenie na sam fakt wykorzystania takiego mienia. Chodzi tu o pewną subtelną różnicę, która ma decydować o uczciwości radnego (wyrok NSA z 21.2.2018 r., II OSK 150/18). W wyroku z 13.2.2018 r. (II OSK 3274/17) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie podważa osiągnięcia celu antykorupcyjnego, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Mówiąc jednak o powszechnej dostępności (erga omnes) usług trzeba przyjąć, że chodzi tu o otwartą dostępność i swobodne korzystanie z mienia gminy, a nie na podstawie indywidualnych, szczegółowych umów cywilnoprawnych zawieranych z gminą w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zawarta na czas określony umowa najmu części nieruchomości gminy w celu usytuowania na niej pylonu reklamowego, na potrzeby związane z działalnością gospodarczą, nie może więc być zakwalifikowana jako umowa zawarta w warunkach powszechnej dostępności tego mienia i na warunkach powszechnie ustalonych. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie z mienia komunalnego umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Dalej NSA wskazał, że wyprowadzenie w stosunku do radnych odstępstw od zasady swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, podyktowane jest interesem publicznym, a ograniczenia te nie mogą być rozpatrywane w kategorii wolności i praw tych osób, lecz jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania władzy publicznej. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Wybrane przypadki naruszenia zakazu Działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 24f SamGminU. Co prawda, dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków, to fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f SamGminU. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (wyrok WSA w Poznaniu z 18.1.2018 r., IV SA/Po 1143/17). W przypadku, gdy określona działalność kółka rolniczego posiada znamiona działalności gospodarczej, określonej w art. 2 ustawy z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.: Dz.U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.) i jest prowadzona z wykorzystaniem mienia gminy, to zarządzanie taką działalnością przez radnego, który w tej gminie uzyskał mandat, stanowi naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 SamGminU. Taka właśnie sytuacja (naruszenia zakazu antykorupcyjnego) ma miejsce w przypadku radnego, który zarządza działalnością Kółka Rolniczego świadczącego usługi w zakresie odśnieżania dróg gminnych, tym bardziej w przypadku, gdy jest to jedyny podmiot świadczący usługi w tym zakresie, w danej gminie. W przypadku każdej uchwały rady gminy, która będzie dotyczyła realizacji zadań związanych z utrzymaniem dróg gminnych (np. w sprawie budżetu gminy i jego zmian) z udziałem radnego zarządzającego działalnością gospodarczą Kółka Rolniczego, będzie miał miejsce konflikt interesów (wyrok NSA z 4.10.2017 r., II OSK 2020/17). Wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy (jednostki komunalnej) i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego. Mienie komunalne obejmuje wszak aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 SamGminU, zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw (wyrok NSA z 3.8.2017 r., II OSK 765/17). Działanie jako agent ubezpieczeniowy i odpłatne pośredniczenie w zawieraniu umów (polis) ubezpieczeniowych obejmujących mienie komunalne gminy należy uznać za działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystywaniem mienia komunalnego gminy, co uzasadnia stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego (wyrok WSA we Wrocławiu z 24.5.2017 r., III SA/Wr 355/17). Przepis art. 24f ust. 1 SamGminU zawiera bardzo restrykcyjną i niestopniowalną sankcję za naruszenie szeroko rozumianego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego gminnego. Nie ma znaczenia to jakie są konsekwencje samego naruszenia nakazu. Odpowiedzialność na podstawie przepisu art. 24f ust. 1 SamGminU jest odpowiedzialnością już za naruszenie formalne zakazu.Takie jest ratio legis tego przepisu, choć nie każdy przypadek ewentualnego naruszenie zakazu ustawowego jest oczywisty.
Przepis art. 24f ust. 1 SamGminU wprowadza restrykcyjną sankcję za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego gminnego. Odpowiedzialność za naruszenie formalne zakazu jest jasno określona w ustawie, nawet jeśli konsekwencje samego naruszenia są niejasne.