Zjawisko forum shopping a nowelizacja przepisów o tzw. upadłości konsumenckiej

Zjawisko forum shopping to coraz częstszy problem w postępowaniach upadłościowych w Unii Europejskiej. Nadchodząca nowelizacja prawa upadłościowego w Polsce może przynieść istotne zmiany, zwłaszcza w kontekście upadłości konsumenckiej. Analiza orzeczenia Sądu Okręgowego w Szczecinie z 1.2.2019 r. wskazuje na konieczność dokładnego badania tzw. COMI wnioskodawcy, aby uniknąć nieuczciwych praktyk. Projektowane zmiany mają na celu usprawnienie procedury upadłościowej i zapobieżenie forum shoppingowi, jednakże wymagają spójnej linii orzeczniczej w praktyce sądowej.

Tematyka: forum shopping, upadłość konsumencka, COMI, nowelizacja prawa upadłościowego, sądy, orzecznictwo, Rozporządzenie, Unia Europejska

Zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/848 z dnia 20.5.2015 r.
w sprawie postępowania upadłościowego (Dz.Urz.UE.L Nr 141, str. 19, dalej jako: „Rozporządzenie”),
jurysdykcję do wszczęcia postępowania upadłościowego mają sądy tego państwa członkowskiego, na
terytorium którego znajduje się tzw. COMI – główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika. Biorąc pod
uwagę rozbieżności w przepisach państw członkowskich regulujących postępowanie upadłościowe, nie
dziwi, że nie brak dłużników starających się wykazać COMI w tym kraju, w którym procedura upadłościowa
jest najbardziej liberalna. W obliczu nadchodzącej nowelizacji prawa upadłościowego (projekt ustawy
nowelizującej jest już po I czytaniu w Sejmie – zob. druk sejmowy nr 3480), warto poddać analizie „próbkę”
orzeczniczą i zastanowić się nad tym, czy rodzimy wymiar sprawiedliwości jest przygotowany na całkiem
prawdopodobną „imigrację upadłościową” do Polski. Dla zobrazowania problemu, poniżej omówimy
orzeczenie szczecińskiego Sądu Okręgowego z 1.2.2019 r. w sprawie VIII Gz 459/18.
1. Sąd I instancji odrzucił wniosek dłużnika o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności
gospodarczej, powołując się na art. 1099 § 1 i 2 KPC, tj. wskazując, że brak w tym przypadku jurysdykcji
krajowej. Dłużnik faktycznie przebywał na stałe w Niemczech i tam też wykonywał pracę zarobkową. Sąd
rozstrzygnął zatem, że w takim przypadku zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia konsument właśnie na terenie
Niemiec powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości.

2. Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł dłużnik, wskazując m. in., że jego pobyt na terenie Niemiec ma
charakter jedynie przejściowy i nie wiąże się z wolą stałego pobytu. SO w Szczecinie, jako sąd II instancji nie
podzielił argumentacji skarżącego i oddalił zażalenie. W uzasadnieniu sąd odwoławczy wywiódł, że
o zlokalizowaniu miejsca głównego ośrodka prowadzonej działalności (działalność rozumiana w tym kontekście
szeroko – w odniesieniu do osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej można w zasadzie
mówić o ośrodku aktywności życiowej) na terenie danej jurysdykcji decyduje m. in. skoncentrowanie działalności
zawodowej, czy zamieszkiwanie przez większą część roku wraz z członkami rodziny. SO wskazał przy tym, że
sam subiektywny brak zamiaru stałego pobytu wnioskodawcy na terenie Niemiec nie może skutkować obaleniem
domniemania ustanowionego w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia, w myśl którego głównym ośrodkiem podstawowej
działalności osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej lub zawodowej jest miejsce zwykłego
pobytu tej osoby. Na marginesie dodać można, że sąd potwierdził, że w myśl Rozporządzenia osoba fizyczna
nieprowadząca działalności gospodarczej nie może mieć oddziału, ergo wykluczone jest wobec niej wszczęcie
postępowania ubocznego.

3. Analizując powyższe orzeczenie trzeba dojść do wniosku, że sądy obu instancji stanęły na wysokości zadania.
Główny ośrodek działalności dłużnika został rozpoznany właściwie – w tym przypadku były nim Niemcy. Analiza
jednostkowej sprawy, skłania jednak ku stwierdzeniu, że problem prawidłowego określenia tzw. COMI, może
stanowić zagrożenie w bliskiej przyszłości.

4. W czerwcu 2019 r. miało bowiem miejsce I czytanie projektu ustawy nowelizującej prawo upadłościowe.
W ramach planowanych zmian znacznym przeobrażeniom zostanie poddana procedura upadłości
konsumenckiej. Ustawodawca wybrał liberalny kierunek nowelizacji – projekt zakłada m. in. zniesienie
dotychczasowych przesłanek negatywnych ogłoszenia upadłości. Tym sposobem Polska może stać się
atrakcyjną destynacją dla dłużników starających się nielegalnie lub nieuczciwie wybierać sąd pod kątem
korzystniejszej sytuacji prawnej, czyli prowadzić tzw. forum shopping (vide motywy Rozporządzenia pkt 5 oraz
29). Szczególne trudności w tym kontekście mogą przynieść już obserwowane rozbieżności w pojmowaniu
głównego ośrodka podstawowej działalności. W myśl art. 3 ust. 1 Rozporządzenia jest to „(…) miejsce w którym
dłużnik regularnie zarządza swoją działalności o charakterze ekonomicznym i które jako takie jest
rozpoznawalne dla osób trzecich.” Jak wskazano wyżej, Rozporządzenie ustanawia również domniemanie, że

głównym ośrodkiem podstawowej działalności osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej jest
miejsce zwykłego pobytu tej osoby. Niemniej nadal pozostają wątpliwości co do tego, jakie okoliczności należy
wziąć pod uwagę oceniając COMI wnioskodawcy. Czy należy poprzestać na analizie ekonomicznej
(wykonywanie pracy zarobkowej, położenie majątku) oraz identyfikacji faktycznego miejsca zamieszkania? Czy
może przy określeniu COMI należy również brać pod uwagę więzi osobiste wnioskodawcy, np. miejsce
zamieszkania bliskich? Wreszcie, czy jakikolwiek wpływ na określenie głównego ośrodka podstawowej
działalności powinno mieć subiektywne przekonanie wnioskodawcy (co raczej stałoby sprzeczności do effet utile
prawa UE)?

5. Z powyższymi wątpliwościami najprawdopodobniej będą musiały zmierzyć się sądy po wejściu w życie planowej
nowelizacji. Pożądane jest ukształtowanie się jednolitej linii orzeczniczej. Celem planowych zmian w Prawie
upadłościowym ma być m. in. usprawnienie procedury upadłości konsumenckiej i skrócenie jej czasu
trwania. Zakładając niemal pewny wzrost ogłoszonych upadłości w sprawach o właściwej identyfikacji COMI
(czyli rodzimych upadłości), dodatkowe niebezpieczeństwo „imigracji upadłościowej” i nieuczciwego forum
shopping, któremu przeciwdziałać ma Rozporządzenie, może przy braku właściwej reakcji polskich sądów na
nieuczciwych dłużników prowadzić do ponownego wydłużenia postępowania i zniweczenia tym samym skutków
planowanych reform.

6. Na marginesie należy dodać, że w myśl Rozporządzenia, nic nie stoi na przeszkodzie zmianie głównego ośrodka
podstawowej działalności dłużnika, już po ogłoszeniu upadłości. W ten sposób „rozgrzeszeniu” ulega ewentualna
zmiana miejsca zamieszkania, wykonywania pracy zarobkowej w czasie trwania postępowania. Być może
dłużników na tyle zdeterminowanych, aby przenieść do Polski swoje COMI, celem skorzystania z procedury
upadłościowej, wracających następnie do swojego pierwotnego ośrodka nie będzie zbyt dużo, jednak należy
wskazać, że takie zjawisko na ten moment jest zgodne z przepisami UE.

Podsumowując, przepisy Rozporządzenia w dostatecznie skuteczny sposób realizują postulat
przeciwdziałaniu zjawisku forum shopping. W zakresie upadłości konsumenckiej wymagają jednak dużej
czujności sądu, który zmuszony jest wnikliwie badać COMI wnioskodawcy (tak jak w powołanym orzeczeniu).
Nadchodząca nowelizacja prawa upadłościowego może zatem rzucić wyzwanie sądom powszechnym –
pobieżna analiza twierdzeń nieuczciwego dłużnika doprowadzi bowiem do napływu spraw nieobjętych
jurysdykcją sądów polskich.

VIII Gz 459/18

Przepisy Rozporządzenia skutecznie przeciwdziałają zjawisku forum shopping, ale wymagają szczególnej uwagi w kontekście upadłości konsumenckiej. Nowelizacja prawa upadłościowego w Polsce może stanowić wyzwanie dla sądów, które będą musiały skutecznie analizować przypadki dotyczące głównego ośrodka działalności dłużnika. Konieczne jest unikanie nieuczciwych praktyk i zapewnienie spójności w stosowaniu przepisów.