Obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ZamPublU nakłada obowiązek wykonawcom udowodnienia, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa faktycznie spełniają kryteria tej ochrony. Przytoczone orzeczenia podkreślają istotę wykazania wartości gospodarczej chronionych danych oraz konieczność zachowania jawności postępowania publicznego.

Tematyka: tajemnica przedsiębiorstwa, ZamPublU, KIO, wykazanie zasadności, wartość gospodarcza, jawność postępowania, udostępnianie informacji, konsekwencje zastrzeżenia, przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, oferta wykonawcy

Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej jako: ZamPublU), w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”,
oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2
ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej jako:
ZNKU) – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza.
Opis stanu faktycznego
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa w województwie (...) Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ramach RPO WP na lata
2014-2020”. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: C.P. S.A. z siedzibą w K., C. S.A. z siedzibą w W.
Wnosząc odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 odwołujący podnosił niezgodność z przepisami ZamPublU
czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na braku udostępnienia informacji, niezasadnie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I.S. Sp.
z o.o. z siedzibą w W., G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako „przystępujący” lub „Konsorcjum I.S. Sp. z o.o., G.
Sp. z o.o.”), tj. Załącznika Nr 3A do Formularza Ofertowego; Załącznika Nr 3B do Formularza Ofertowego w zakresie
wykazu oferowanego sprzętu; Załącznika Nr 3C do Formularza Ofertowego w zakresie wykazu oferowanego
oprogramowania bazodanowego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ZamPublU w zw. z art. 11
ust. 2 ZNKU. Odwołujący wskazał, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś Konsorcjum I.S. Sp. z o.o., G. Sp. z o.o. nie wykazało, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
KIO po rozpoznaniu sprawy uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: C.P. S.A. z siedzibą w K., C. S.A. z siedzibą w W. i nakazała zamawiającemu uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., G. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik Nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego.
Z uzasadnienia
Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ZamPublU, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”,
oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ZNKU.
Ponadto według art. 8 ust. 3 ZamPublU wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
W konsekwencji rolą zamawiającego, w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w uchwale z 21.10.2005 r. (III CZP 74/05) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek
wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ZNKU, czyli że
zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi również wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie,
że warunkiem niezbędnym w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub

jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość
gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że
pozostanie poufna.
W toku prowadzonego postępowania Konsorcjum I.S. Sp. z o.o., G. Sp. z o.o. zastrzegło w swojej ofercie, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi informacje zawarte w załącznikach (i) 3A - oświadczenie, że rozwiązanie
spełnia określoną funkcjonalność; (ii) 3B - wykaz oferowanego sprzętu; (iii) 3C - wykaz oferowanego
oprogramowania bazodanowego. Z treści dokumentu, zawierającego powody dla których przystępujący zastrzegł
przedmiotowe informacje wynika z kolei, że w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której
wszystkie złożone w postępowaniu oferty są identyczne. Wprawdzie zamawiający określił wymagania, z którymi
oferowane produkty muszą być zgodne, nie oznacza to jednak, że oferty wszystkich wykonawców muszą być takie
same zwłaszcza, że mogą być one korzystniejsze. W dalszej części przystępujący podnosił, że różni wykonawcy,
w różny sposób, mogą spełnić postawione przez zamawiającego wymagania, co ma przełożenie handlowe.
Zastrzeżone informacje, jako całość, stanowią opis oferowanego rozwiązania i nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej. Przystępujący wskazywał, że przedstawiona przez niego w dokumentach koncepcja doboru technologii,
właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia, gromadzonych
jego w przedsiębiorstwie. W piśmie znajduje się również twierdzenie, że przystępujący podjął niezbędne działania
w celu zachowania w poufności przekazanych danych.
Izba zważyła, że Konsorcjum I.S. Sp. z o.o., G. Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone przez niego informacje
w zakresie podnoszonym w treści odwołania posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla
stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przystępujący powinien bowiem sprecyzować
i wykazać zamawiającemu, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu
nie sprostał. Nie może być uznane za wystarczające jako uzasadnienie samo twierdzenie wykonawcy, że zapoznanie
się z doborem oferowanego rozwiązania w tym postępowaniu spowoduje utratę jego przewagi konkurencyjnej.
W analizowanym orzeczeniu KIO podkreśliła, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest
wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
ZamPublU. Zgodnie z przywołaną regulacją nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W uchwale Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. (III CZP 74/05) wskazano, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4
ZamPublU - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 ZamPublU, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. „Przesądzenie o skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji,
uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust.
4 zd. 1 ZamPublU, zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta
odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. W razie uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez
oferenta informacje, potwierdzające zarazem spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ZNKU, a więc, mówiąc w skrócie, w razie stwierdzenia
przez zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia powstaje kwestia określenia konsekwencji takiego
stanowiska zamawiającego. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga uprzedniego rozważenia, czy objęte bezskutecznym
- w rezultacie przeprowadzonego badania - zastrzeżeniem informacje stanowią element oferty, a więc, czy stanowią
one jej integralną część, co niewątpliwie ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1
ZamPublU. Z pewnością nie nasuwa wątpliwości stwierdzenie, że elementami oferty są te informacje, które
wymieniono w art. 86 ust. 4 ZamPublU, a których - z woli ustawodawcy wyrażonej w art. 96 ust. 4 zd. 2 ZamPublU -
wykonawca nie może objąć zastrzeżeniem zakazu udostępniania. Wśród nich nie wymienia się oczywiście informacji
uznanych w ocenie oferenta za stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa”.
Wyrok KIO z 10.7.2019 r., KIO 1091/19

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując odwołanie wykonawców w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zwróciła uwagę na istotę udowodnienia wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Konieczne jest precyzyjne wykazanie, jak ujawnienie danych wpłynęłoby na pozycję rynkową wykonawcy.