Warunki skutecznego utajnienia informacji przedstawianych zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Tematyka: utajnienie informacji, zamówienie publiczne, tajemnica przedsiębiorstwa, definicja tajemnicy, wartość gospodarcza
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej jako: ZNKU), czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza. Opis stanu faktycznego Zamawiający Straż Miejska w P. prowadzi na podstawie ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej jako: ZamPublU) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Najem zaprojektowanego, wybudowanego, zainstalowanego i uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego miasta P., składającego się z 115 punktów kamerowych. 17.5.2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej również „P.”). 27.5.2019 r. Odwołujący K. sp. z o.o. z siedzibą w P. Polska (dalej również: „K.”) wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ZamPublU: 1. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ZamPublU - polegające na zaniechaniu ujawnienia pełnej treści oferty P., tj. załącznika nr 3 do oferty - „Wykazu oferowanych urządzeń” (dalej również: „Wykaz”) oraz załącznika nr 5 do oferty - „Szczegółowego opisu funkcjonalności oferowanego rozwiązania technicznego do wykonania systemu monitoringu” (dalej również: „Opis”), a także innych dokumentów, które nie zostały udostępnione Odwołującemu. 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ZamPublU - przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości, uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację złożonej oferty pod kątem spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”), z uwagi na uznanie za prawidłowe zastrzeżenia dokumentów dokonanego przez P. 3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ZamPublU - przez zaniechanie przeprowadzenia procedury związanej z wyjaśnianiem ofert ze względu na okoliczność możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, co z kolei doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 3 i mogło prowadzić do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Odtajnienia dokumentów wskazanych powyżej z uwagi na fakt, że dokumenty te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 2. Unieważnienia wyboru oferty. 3. Przeprowadzenia badania ofert ze względu na możliwość zaoferowania rażącej niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji. KIO po rozpoznaniu sprawy uwzględniła odwołanie. Z uzasadnienia W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 ZamPublU): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 ZamPublU na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ZNKU. Ponadto według art. 8 ust. 3 ZamPublU wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. (III CZP 74/05) przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ZNKU, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Skoro P. nie wykazał Zamawiającemu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jest to wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przystępujący powinien był bowiem sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do utajnianego dokumentu, w jaki konkretnie sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Ogólnikowe i enigmatyczne wywody zawarte w pismach składanych wraz z Wykazem i Opisem nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą. Umknęło uwadze P., że skoro parametry techniczne systemu monitoringu zostały określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poszczególnych urządzeń w taki sposób, że zadaniem wykonawcy był jedynie dobór na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. Oczywiście na rynku może istnieć większa lub mniejsza liczba urządzeń odpowiadających wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, jednak ich specyfikacje techniczne są powszechnie udostępniane przez producentów. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 8 ust. 1 ZamPublU. Podkreślić również należy, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, na co wyraźnie wskazuje przepis art. 8 ust. 2 ZamPublU. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 ZamPublU. Zgodnie z przywołaną regulacją nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ZNKU, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ZNKU. Wyrok KIO z 11.6.2019 r., KIO 963/19
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy.