Zamówienie typu in house
Trybunał orzekł, że w ramach stosowania orzecznictwa TS dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych in house, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do tej działalności nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność należy uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich.
Tematyka: Trybunał Sprawiedliwości, zamówienie in house, udzielanie zamówień publicznych, instytucja zamawiająca, jednostka samorządu terytorialnego, kontrola, działalność, TS, konkurencja, zewnętrzne podmioty, wyjątki, postępowania, prawo unijne
Trybunał orzekł, że w ramach stosowania orzecznictwa TS dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych in house, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do tej działalności nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność należy uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich.
Trybunał orzekł, że w ramach stosowania orzecznictwa TS dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych in house, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do tej działalności nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność należy uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich. Decyzją z września 2014 r. rada gminy Sulmona (Włochy) udzieliła zamówienia na usługę zarządzania zintegrowanym cyklem odpadów komunalnych Cogese SpA. Cogese jest spółką w której kapitał należy do kilku gmin regionu Abruzja, w tym gminy Sulmona. Gmina Sulmona ma udziały w wysokości ok. 16% kapitału spółki. W październiku 2014 r., a więc jeszcze przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia z Cogesą, jednostki samorządu terytorialnego będące jej wspólnikami zawarły porozumienie w celu łącznego wykonywania nad nią kontroli analogicznej do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami (dalej jako: porozumieniem z 30.10.2014 r.). Zintegrowanym zezwoleniem środowiskowym Nr 9/11 region Abruzja zobowiązał Cogesę, zgodnie z zasadami samowystarczalności, bliskości i subsydiarności, do przetwarzania i odzyskiwania odpadów komunalnych niektórych gmin tego regionu, które nie były wspólnikami tej spółki. Undis Servizi Srl (dalej jako: Undis) – spółka zainteresowana spornym zamówieniem – złożyła skargę do sądu m.in. na decyzję o udzieleniu tego zamówienia, twierdząc, że nie zostały spełnione dwa warunki wymagane do tego, aby zamówienie na usługi zostało udzielone jako zamówienie in house. Spółka podniosła, że nie został spełniony warunek mający na celu, aby instytucja zamawiająca sprawowała nad podmiotem, któremu udzielono zamówienia, będącym odrębnym od niej podmiotem prawnym, kontrolę analogiczną taką, jaką wykonuje ona wobec swoich własnych służb. Wynikało to z okoliczności, że gmina Sulmona była mniejszościowym udziałowcem Cogesy, porozumienie z 30.10.2014 r. zostało zawarte po wydaniu decyzji o udzieleniu zamówienia na omawiane usługi, a statut tej spółki przyznawał jej organom autonomiczne uprawnienia, których nie można pogodzić z pojęciem „analogicznej kontroli”. Undis wskazywał, że warunek dotyczący tego, aby podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonywał zasadniczą część swojej działalności z instytucją zamawiającą lub instytucjami zamawiającymi, które posiadają w nim udziały, również nie został spełniony. Zdaniem Undisu bilans z działalności za lata 2011–2013 Cogesy wskazywał na to, że jedynie 50% jej całej działalności wykonywane było wraz z jednostkami samorządu terytorialnego będącego jej wspólnikami, przy czym działalność wykonywana przez tę spółkę na rzecz gmin niebędących wspólnikami powinna się zaliczać do całej działalności. Przez pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy w ramach stosowania orzecznictwa Trybunału dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych „in house”, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, należy zaliczyć do niej również działalność zleconą temu podmiotowi przez organ administracyjny niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani też nie sprawują nad nim żadnej kontroli? Celem zasad unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych jest swobodny przepływ towarów i usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Zgodnie z orzecznictwem TS oznacza to obowiązek stosowania zasad dotyczących postępowań w sprawie udzielenia zamówień publicznych przewidzianych przez dyrektywy, jeżeli instytucja zamawiająca, taka jak jednostka samorządu terytorialnego, zamierza zawrzeć z innym prawnie odrębnym podmiotem pisemną odpłatną umowę, niezależnie od tego, czy ten podmiot jest sam instytucją zamawiającą czy nie (wyroki: Teckal, C-107/98, pkt 51; Stadt Halle i RPL Lochau, C- 26/03, pkt 44, 47). Trybunał podkreślił, że każdy wyjątek od stosowania tego obowiązku podlega ścisłej wykładni (wyroki: Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 46; Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, pkt 23). Organ administracji publicznej ma możliwość wykonywania należących do niego zadań leżących w interesie publicznym za pomocą własnych środków m.in. administracyjnych oraz technicznych i nie jest zobowiązany do korzystania z podmiotów zewnętrznych nienależących do jego służb (wyrok Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 48). Dlatego TS uzasadnił uznanie wyjątku w zakresie udzielania zamówień in house, szczególnym powiązaniem wewnętrznym istniejącym w takim przypadku pomiędzy instytucją zamawiającą a podmiotem, któremu udzielono zamówienia, nawet jeżeli podmiot ten jest prawnie odrębny od tej instytucji (wyrok Datenlotsen Informationssysteme, pkt 29). W takich przypadkach można uznać, że instytucja zamawiająca w rzeczywistości korzysta ze środków własnych, a podmiot, któremu udzielono zamówienia, stanowi niemal część wewnętrznych służb tej instytucji. Wyjątek ten wymaga – poza tym, aby instytucja zamawiająca sprawowała nad podmiotem, któremu udzielono zamówienia, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje ona nad swoimi własnymi służbami – aby ten podmiot wykonywał zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, która jest jego wspólnikiem (wyrok Teckal, pkt 50). W ten sposób nieodzowne jest, aby działalność podmiotu, któremu udzielono zamówienia, dotyczyła jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego będących jej wspólnikami, przy czym każda inna działalność może mieć jedynie marginalny charakter. Wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz kontrolujących go jednostek lub jednostek samorządu terytorialnego ma na celu zapewnienie, aby dyrektywa 2004/18 była stosowana również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. Przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody działania przez sam fakt, że decyzje go dotyczące są kontrolowane przez jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli to przedsiębiorstwo może jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów gospodarczych. Natomiast gdy świadczenia tego przedsiębiorstwa są zasadniczo przeznaczone tylko na rzecz jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego, wydaje się uzasadnione, aby przedsiębiorstwo to uniknęło ograniczeń dyrektywy 2004/18, ponieważ ich celem jest zachowanie konkurencji (wyrok Carbotermo i Consorzio Alisei, pkt 60–62). Z orzecznictwa TS tego wynika, że każda działalność podmiotu, któremu udzielono zamówienia, a która jest przeznaczona dla osób innych niż jego wspólnicy, tzn. dla osób, które nie pozostają w żadnym stosunku kontroli z tym podmiotem, nawet gdy osoby te są organami administracji publicznej, powinna zostać uznana za wykonywaną na rzecz osób trzecich (wyroki: Carbotermo i Consorzio Alisei, pkt 63, 65; Komisja/Włochy, pkt 31). Trybunał stwierdził, że w sprawie w postępowaniu głównym jednostki samorządu terytorialnego, które nie są wspólnikami Cogesy, należy uznać za osoby trzecie. W ocenie TS działalność Cogesa przeznaczoną na rzecz jednostek samorządu terytorialnego niebędących jej wspólnikami należy uznać za działalność wykonywaną na rzecz osób trzecich. Trybunał wskazał, że do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy tę ostatnią z wymienionych działalności można uznać za mającą marginalny charakter w stosunku do działalności Cogesy na rzecz będących jej wspólnikami jednostek samorządu terytorialnego w rozumieniu orzecznictwa TS dotyczącego udzielenia zamówienia in house. Trybunał orzekł, że w ramach stosowania orzecznictwa TS dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych in house, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do tej działalności nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność należy uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich. Ponadto TS orzekł, że w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które są jego wspólnikami i które sprawują nad nim łącznie kontrolę analogiczną do tej, jaką mają nad własnymi służbami, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności danej sprawy, wśród których może znajdować się działalność, jaką ten podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonywał dla tych samych jednostek samorządu terytorialnego, zanim taka łączna kontrola stała się skuteczna. Autorka jest doktorem nauk prawnych, ekspertem ds. prawa gospodarczego, WPiA UKSW w Warszawie Wyrok TS z 8.12.2016 r., Undis Servizi, C-553/15
TS orzekł, że podmiot, któremu udzielono zamówienia, musi wykonywać zasadniczą część swojej działalności na rzecz wspólników kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, a wszelka inna działalność ma jedynie charakter marginalny. Celem zasad unijnego prawa dot. zamówień publicznych jest zachowanie konkurencji. Organ administracji publicznej nie jest zobowiązany korzystać z podmiotów zewnętrznych. Wyjątki od stosowania zasad postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych podlegają ścisłej wykładni.