Zasada równego traktowania oferentów

Tematyka: Zasada równego traktowania, wykonawcy, zamówienie publiczne, postępowanie o udzielenie zamówienia, przetarg, oferenci, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dyrektywa 2004/17/WE, art. 10

Trybunał orzekł, że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, iż w sytuacji takiej jak rozpatrywana
w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie
oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty
jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie decyzje,
powinien mieć...
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. opublikowało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie
o zamówieniu w procedurze przetargu ograniczonego na usługi cyfryzacji zasobów swego Centralnego Archiwum
Geologicznego i przygotowanie elektronicznej wersji dokumentów, które mają zostać udostępnione w wewnętrznej
sieci spółki. W pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że oferenci powinni przedstawić wraz
z ofertą na usługi dwa materiały. Pierwszym materiałem miała być zapisana na trwałym nośniku zeskanowana
odbitka dokumentu przygotowanego przez zamawiającego, poddana edycji w sposób szczegółowo opisany w pkt 4.1
lit. a) specyfikacji. Drugim materiałem miała być próbka mikrofilmu 35 mm zawierającego naświetlony wynik pracy
przedstawionej do oceny w kryterium jakości w formacie A4 oraz jego zwielokrotnienie do formatu A0, wraz z opisem
metody mikrofilmowania i parametrami technicznymi opisanymi w pkt 4.1 lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako: próbka mikrofilmu). Jakość pierwszego materiału miała być oceniana w ramach kryteriów
oceny ofert, natomiast jakość próbki mikrofilmu – według zasady „spełnia/nie spełnia”, co oznaczało, że w razie
niespełnienia wymogu przez próbkę oferta podlegałaby odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl.
Oferenci zobowiązani byli również do wpłacenia wadium w wysokości 20 000 zł. W przetargu złożone zostały dwie
oferty: jedna łącznie przez Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik (dalej łącznie jako: Archus i Gama), a druga przez
Digital-Center sp. z o.o. Archus i Gama, powołując się na niezamierzoną pomyłkę, zwrócili się do PGNiG
z wnioskiem o dokonanie poprawki ich oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, polegającej na zamianie
załączonej przez nich do oferty próbki mikrofilmu, która to próbka nie była zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, na nową próbkę. Następnie PGNiG poinformowała, że nowa próbka mikrofilmu została
uznana za uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl. Jednocześnie wskazała jednak, że Archus
i Gama nie podali wymaganych na podstawie pkt 4.1 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji
o metodzie mikrofilmowania próbki i parametrach technicznych oraz wezwała ich do uzupełnienia tych informacji. Po
zbadaniu obu dostarczonych przez Archus i Gama próbek mikrofilmu PGNiG odrzuciła ostatecznie ich ofertę jako
niezgodną z pkt 4.1 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, PGNiG uznała ofertę przedstawioną
przez Digital-Center za najkorzystniejszą. Wówczas Archus i Gama zaskarżyli do Krajowej Izby Odwoławczej decyzje
PGNiG o odrzuceniu ich oferty i o przyjęciu oferty Digital-Center.
W pierwszym pytaniu prejudycjalnym KIO dążyła do ustalenia, czy zasadę równego traktowania wykonawców
zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, aby w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wzywała oferentów do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub
dokumentów, których nie dostarczyli oni w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń lub
dokumentów w przypadku błędów?
Z orzecznictwa TS wynika, że obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania
oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami
ubiegającymi się o zamówienie publiczne (wyroki: Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, pkt 110; eVigilo, C-
538/13, pkt 33) wymaga w szczególności, aby wszyscy oferenci mieli równorzędną pozycję zarówno w chwili
przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą (wyroki: Michaniki, C-
213/07, pkt 45; MT Hojgaard i Züblin, C-396/14, pkt 37). Zasada ta wymaga w szczególności, aby wszyscy oferenci
mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, aby oferty wszystkich konkurentów
podlegały tym samym warunkom (wyrok Universale-Bau i in., C-470/99, pkt 93). Zasada równego traktowania
i obowiązek przejrzystości stoją również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta (wyroki: SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, pkt
36; Manova, C-336/12, pkt 31). Z orzecznictwa TS wynika, że dopuszczenie, aby instytucja zamawiająca mogła
zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi
zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby (w przypadku, w którym oferta
tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta) wywołać wrażenie, że instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę
potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok SAG ELV
Slovensko i in., pkt 37). Zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu

szczegółów oferty, jeżeli w niebudzący wątpliwości sposób wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania
oczywistych omyłek (wyroki: SAG ELV Slovensko i in., pkt 35–45; Manova, pkt 30–39).
Trybunał wskazał, że żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po zapoznaniu się przez instytucję
zamawiającą ze wszystkimi zgłoszeniami, powinno zostać skierowane w równoważny sposób do wszystkich
oferentów znajdujących się w takiej samej sytuacji i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia
punktów oferty (wyrok Manova, pkt 34, 35). Ponadto, to żądanie nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego
w istocie z przedstawieniem nowej oferty (wyrok SAG ELV Slovensko i in., pkt 40).
Co więcej, korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości zwrócenia się do
kandydatów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma generalny obowiązek traktować kandydatów w sposób
równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle
jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których
żądanie takie skierowano (wyrok Manova, pkt 37). Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku
dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja
zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (wyrok Manova, pkt 40).
Trybunał podkreślił, że wezwanie przez instytucję zamawiającą oferenta do przedstawienia wymaganych oświadczeń
lub dokumentów nie może, co do zasady, mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki
w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi, tak jak w rozpatrywanej sprawie, dostarczenia
oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też doprowadzić do przedstawienia przez oferenta
dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę. Trybunał stwierdził, że sąd
odsyłający powinien ustalić, czy w okolicznościach sprawy głównej dokonana przez Archus i Gama zamiana nadal
mieściła się w granicach sprostowania oczywistej pomyłki w ich ofercie.
Trybunał orzekł, że zasadę równego traktowania wykonawców uregulowaną w art. 10 dyrektywy 2004/17 należy
interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których
przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie
składania ofert. Natomiast ten przepis nie stoi na przeszkodzie temu, aby instytucja zamawiająca wezwała oferenta
do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie
zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji oraz że wszyscy oferenci będą
traktowani równo i lojalnie, a także że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać
z przedstawieniem nowej oferty.
W drugim pytaniu prejudycjalnym KIO rozważała sposób interpretacji pojęcia „dane zamówienie” zawartego w art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13.
Przepis art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla
każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może
ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
Z orzecznictwa TS wynika, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferenci mają
równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu oferty pozostałych uczestników w celu uzyskania zamówienia
(wyroki: Fastweb, C-100/12, pkt 33; Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-
355/15, pkt 29), bez względu na liczbę uczestników postępowania i liczbę uczestników, którzy wnieśli odwołanie
(wyrok PFE, C-689/13, pkt 29). Trybunał uznał, że zasada wypracowana w orzecznictwie w wyrokach Fastweb i PFE
powinna być stosowana w sytuacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym.
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu
zamówienia drugiemu, odrzucony oferent zaskarżył do sądu odsyłającego te dwie decyzje. Odrzucony oferent
w skardze wniósł o wykluczenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na brak jej zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. W takiej sytuacji TS uznał, że oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje
uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może doprowadzić do stwierdzenia, że
instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (wyroki: Fastweb, pkt 33; PFE,
pkt 24).
Trybunał orzekł, że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, iż w sytuacji takiej jak rozpatrywana
w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie
oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty
jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie decyzje,
powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Powyższe oznacza, że

pojęcie „dane zamówienie” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Autorka jest doktorem nauk prawnych, ekspertem ds. prawa gospodarczego, WPiA UKSW w Warszawie
Wyrok TS z 11.5.2017 r., Archus i Gama, C-131/16

Trybunał orzekł, że zasadę równego traktowania wykonawców uregulowaną w art. 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie może wezwać oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Natomiast może wezwać oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie. Zasada ta ma zapewnić równy i lojalny traktowanie wszystkich oferentów.