Instytucja zamawiająca

Tematyka: TS, spółka, instytucja zamawiająca, podmiot prawa publicznego, dyrektywa 2004/18, transakcje, interes ogólny, rynek konkurencyjny

TS orzekł, że art. 1 ust. 9 ak. 2 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że spółkę, która, po
pierwsze, w całości należy do instytucji zamawiającej prowadzącej działalność zaspokajającą potrzeby
w interesie ogólnym, i która, po drugie, realizuje zarówno transakcje dla tej instytucji zamawiającej, jak
i transakcje na rynku konkurencyjnym, należy uznać za „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu tego
przepisu.
Vilniaus lokomotyvu remonto depas UAB (dalej jako: VLRD) jest spółką handlową, która powstała w 2003 r.
w następstwie restrukturyzacji Lietuvos geležinkeliai AB (dalej jako: LG). Przedmiotem jej działalności jest
w szczególności produkcja i konserwacja lokomotyw, wagonów oraz silników elektrycznych i pojazdów trakcyjnych.
VLRD jest spółką zależną LG, będącej jej jedynym udziałowcem. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych
sprawy LG była głównym klientem VLRD, a jej zamówienia stanowiły niemal 90% obrotu VLRD. W 2013 r. VLRD
opublikowała uproszczone ogłoszenie o zamówieniu na dostawę prętów z metali żelaznych. Na ogłoszenie to
odpowiedziała LitSpecMet UAB, której udzielono zamówienia jedynie w odniesieniu do części jej oferty. LitSpecMet
zażądała unieważnienia tego zamówienia oraz opublikowania nowego ogłoszenia zgodnego z litewską ustawą
o zamówieniach publicznych, ponieważ zdaniem tej spółki VLRD jest instytucją zamawiającą w rozumieniu litewskiej
ustawy o zamówieniach publicznych. LitSpecMet podniosła, że VLRD została utworzona w celu zaspokajania potrzeb
LG, będącej przedsiębiorstwem finansowanym przez państwo i pełniącym zadania z zakresu usług publicznych, oraz
że warunki świadczeń i sprzedaży dokonywanych przez VLRD na rzecz jej spółki dominującej nie odpowiadały
warunkom normalnej konkurencji. LitSpecMet uznała, iż te informacje są wystarczające do stwierdzenia, iż celem
działalności VLRD jest zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani
handlowego, i że w związku z tym ta spółka jest instytucją zamawiającą podlegającą przepisom o zamówieniach
publicznych. Sąd okręgowy w Wilnie oddalił żądania LitSpecMet.
Poprzez pytania prejudycjalne sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy art. 1 ust. 9 ak. 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi, należy interpretować w ten sposób, że spółka, która w całości należy do instytucji
zamawiającej prowadzącej działalność zaspokajającą potrzeby w interesie ogólnym, oraz która realizuje zarówno
transakcje dla tej instytucji zamawiającej, jak i transakcje na rynku konkurencyjnym, może zostać uznana za „podmiot
prawa publicznego” w rozumieniu tego przepisu?
Na wstępie TS wskazał, że sąd odsyłający nie dostarczył w niniejszej sprawie żadnych wyjaśnień co do wartości
rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia ustalenie z całą pewnością,
czy wartość tego zamówienia przekracza, czy też nie, próg określony w art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18. Tym samym
czy w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym spełniona jest jedna z istotnych przesłanek zastosowania tej
dyrektywy. Trybunał podkreślił, że ze względu na ducha współpracy charakteryzującego stosunki pomiędzy sądami
krajowymi i Trybunałem, udziela odpowiedzi jedynie z zastrzeżeniem, iż sąd odsyłający stwierdzi, że te przesłanki są
spełnione (wyrok Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” i in., C-113/13, pkt 48). Trybunał wskazał, że do sądu
odsyłającego należy zbadanie, czy w niniejszej sprawie przewidziana w art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18 przesłanka
dotycząca progu w wysokości 200 000 euro jest spełniona.
Bezsporne jest, że działalność LG, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za
prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że tę spółkę należy kwalifikować jako „podmiot
prawa publicznego” i w związku z tym jako „instytucję zamawiającą”.
Zgodnie z art. 1 ust. 9 ak. 2 lit. a)–c) dyrektywy 2004/18 „podmiotem prawa publicznego” jest każdy podmiot, który:
1) został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego ani handlowego;
2) posiada osobowość prawną i
3) jest finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty
prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad
połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo,
jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.
Zgodnie z orzecznictwem TS wymienione w tym przepisie przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego też
w przypadku braku spełnienia chociaż jednej z nich dany podmiot nie może zostać uznany za „podmiot prawa
publicznego”, a tym samym za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18 (wyroki: Korhonen i in., C-

18/01, pkt 32; Ing. Aigner, C-393/06, pkt 36). W świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych,
które polegają na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub
kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty
finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa
publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi, pojęcie „instytucji zamawiającej”, w tym pojęcie
„podmiotu prawa publicznego”, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny (wyrok
Komisja/Hiszpania, C-214/00, pkt 53).
W ocenie Trybunału VLRD spełnia przesłanki przewidziane w art. 1 ust. 9 ak. 2 lit. b) i c) dyrektywy 2004/18.
Bezsporne jest, że posiada ona osobowość prawną. Ponadto, VLRD jest spółką zależną, należącą w całości do LG
i przez nią „kontrolowaną”.
Wątpliwości budzi kwestia, czy VLRD stanowi „podmiot ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” w rozumieniu art. 1 ust. 9 ak. 2 lit. a)
dyrektywy 2004/18.
Z art. 1 ust. 9 ak. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 wynika, że przewidziany wymóg powinien być spełniony przez podmiot,
którego kwalifikacja jest badana, a nie przez inny podmiot, nawet jeśli ten ostatni jest spółką dominującą pierwszego
podmiotu, który dostarcza jej towary lub świadczy na jej rzecz usługi. Dla uznania przedsiębiorstwa za instytucję
zamawiającą nie wystarczy, aby było ono utworzone przez instytucję zamawiającą lub żeby jego działalność była
finansowana ze środków finansowych zasilanych z działalności prowadzonej przez instytucję zamawiającą (wyrok
Mannesmann Anlagenbau Austria i in., C-44/96, pkt 39). Ponadto, zdaniem TS zastosowanie wyrażenia „w
szczególnym” świadczy o woli unijnego prawodawcy, aby objąć przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych
jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają
charakteru przemysłowego ani handlowego, i prowadzące działalność spełniającą takie potrzeby.
W niniejszej sprawie VLRD dostarcza towary i świadczy usługi w celu umożliwienia jej spółce dominującej
prowadzenia działalności w zakresie transportu pasażerskiego i towarowego. Działalność VLRD, w szczególności
produkcja i konserwacja lokomotyw i wagonów, a także dostawy tych produktów i świadczenie tych usług na rzecz
LG, wydaje się niezbędna, aby LG mogła prowadzić działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie
ogólnym. Trybunał stwierdził, że VLRD została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb jej spółki
dominującej, ponieważ potrzeby, które VLRD została zobowiązana realizować, stanowią niezbędny warunek do
prowadzenia działalności w interesie ogólnym przez tę spółkę dominującą, czego zbadanie należy jednak do sądu
odsyłającego.
Trybunał uznał, że nieistotne jest, iż poza działalnością mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym
rozpatrywany podmiot prowadzi także inną działalność w celu wypracowania zysku na rynku konkurencyjnym
(wyroki: Mannesmann Anlagenbau Austria i in., pkt 25; Ing. Aigner, pkt 47). W konsekwencji fakt, że VLRD prowadzi
nie tylko działalność, której celem jest zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym za pomocą transakcji wewnętrznych
zawieranych z LG w celu umożliwienia tej ostatniej prowadzenia swojej działalności w zakresie transportu, lecz
również inną działalność w celu wypracowania zysku, nie ma w tym kontekście znaczenia.
W celu dokonania oceny, czy dany podmiot jest objęty zakresem pojęcia „podmiotu prawa publicznego” w rozumieniu
art. 1 ust. 9 ak. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18, konieczne jest także, aby zaspokajał on potrzeby w interesie ogólnym,
które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. W tym względzie TS stwierdził, że oceny tego charakteru
należy dokonać z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów prawnych i faktycznych, takich jak okoliczności
towarzyszące powstaniu danego podmiotu i warunki, w jakich prowadzi on działalność mającą na celu zaspokajanie
potrzeb w interesie ogólnym, w tym w szczególności brak konkurencji na rynku, brak celu wypracowania zysku,
nieponoszenie ryzyka związanego z tą działalnością, a także ewentualne finansowanie danej działalności ze środków
publicznych. Z orzecznictwa TS wynika, że jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb
w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie
zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, jest mało prawdopodobne,
aby potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego (wyrok Komisja/Hiszpania,
C-283/00, pkt 81, 82). Tym niemniej samo istnienie rozwiniętej konkurencji nie wystarcza do stwierdzenia braku
potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Trybunał wskazał, że w tej
sytuacji do sądu odsyłającego należy zbadanie na podstawie wszystkich elementów prawnych i faktycznych
niniejszej sprawy, czy w chwili udzielania spornego zamówienia prowadzona przez VLRD działalność mająca na celu
zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym była wykonywana w warunkach konkurencji, a w szczególności czy
w świetle okoliczności rozpatrywanej sprawy VLRD mogła kierować się względami innymi niż gospodarcze. Zdaniem
TS w tym względzie nieistotna jest jednak podniesiona przez sąd odsyłający w postanowieniu odsyłającym
okoliczność, zgodnie z którą znaczenie transakcji wewnętrznych realizowanych z LG w stosunku do całkowitego
obrotu VLRD może zmniejszyć się w przyszłości, jako że do tego sądu należy zbadanie sytuacji tej spółki w chwili
udzielania rozpatrywanego zamówienia.

Reasumując TS orzekł, że art. 1 ust. 9 ak. 2 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że spółkę,
która, po pierwsze, w całości należy do instytucji zamawiającej prowadzącej działalność zaspokajającą
potrzeby w interesie ogólnym, i która, po drugie, realizuje zarówno transakcje dla tej instytucji zamawiającej,
jak i transakcje na rynku konkurencyjnym, należy uznać za „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu tego
przepisu. Jednak pod warunkiem że działalność tej spółki jest niezbędna do tego, aby ta instytucja
zamawiająca mogła prowadzić swoją działalność, oraz że ta spółka w celu zaspokajania potrzeb w interesie
ogólnym kieruje się względami innymi niż gospodarcze, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego. Nie
ma przy tym znaczenia fakt, że wartość transakcji wewnętrznych może w przyszłości stanowić mniej niż 90%
lub nieistotną część całkowitego obrotu spółki.
Autorka jest doktorem nauk prawnych, ekspertem ds. prawa gospodarczego, WPiA UKSW w Warszawie
Wyrok TS z 5.10.2017 r., LitSpecMet, C-567/15