Podstawy wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Spór przed sądem krajowym między Vossloh Laeis GmbH (VL) a Stadtwerke München GmbH (SM) dotyczy wykluczenia VL z systemu kwalifikowania w ramach udzielania zamówień publicznych na elementy torów kolejowych. Sprawa ta dotyczy również kwestii rzetelności VL w kontekście udziału w kartelu szynowym oraz decyzji o natychmiastowym wykluczeniu VL przez SM.

Tematyka: wykluczenie, zamówienia publiczne, Vossloh Laeis GmbH, Stadtwerke München GmbH, kartel szynowy, rzetelność wykonawcy, organy dochodzeniowe, ochrona konkurencji, decyzja wykluczenia, maksymalny okres wykluczenia, Trybunał Europejski

Spór przed sądem krajowym toczy się między Vossloh Laeis GmbH (dalej jako: VL) a Stadtwerke München
GmbH (dalej jako: SM), jako instytucją zamawiającą, w przedmiocie wykluczenia tej pierwszej spółki
z systemu kwalifikowania, w rozumieniu art. 77 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE
z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych. Ten system został wprowadzony w 2011 r. przez instytucję
zamawiającą w związku z udzieleniem zamówień publicznych na dostawy elementów torów kolejowych.
System był wielokrotnie przedłużany i wygasł z końcem 2016 r.
VL produkuje elementy torów kolejowych, w szczególności szyny i inne stalowe elementy konstrukcyjne niezbędne
w obiektach infrastruktury kolejowej. W marcu 2016 r. niemiecki federalny urząd antykartelowy ukarał ją grzywną za
udział do 2011 r. w porozumieniach podlegających prawu w dziedzinie karteli dotyczących zwrotnic (dalej jako: kartel
szynowy), stosując przy tym zasadę łagodzenia kar w celu uwzględnienia współpracy, którą okazała VL. SM, która
mogła zostać poszkodowana w wyniku kartelu szynowego, wniosła powództwo cywilne o odszkodowanie przeciwko
VL. Gdy VL złożyła ofertę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, SM, pismem z czerwca 2016 r., wyraziła
wątpliwości co do rzetelności VL w związku z jego udziałem w kartelu szynowym. Dzień później VL przedstawiła
„środki naprawcze” o charakterze organizacyjnym i kadrowym, jakie podjęła, aby działania niezgodne z prawem
konkurencji się nie powtórzyły. Ponadto VL wyraziła gotowość naprawienia szkody wyrządzonej SM swoim
bezprawnym zachowaniem. Jednak VL odmówiła przekazania SM decyzji federalnego urzędu antykartelowego
nakładającej grzywnę, której udostępnienia żądała instytucja zamawiająca, aby wyjaśnić popełnione przez VL
naruszenie prawa dotyczącego karteli. W tym względzie VL podniosła, że jej zdaniem współpraca z federalnym
urzędem antykartelowym była wystarczająca dla jej działań naprawczych. Uznając, że wyjaśnienia przedstawione
przez VL nie świadczą o tym, że przedsiębiorstwo to podjęło wystarczające środki w rozumieniu § 125 niemieckiej
ustawy o zwalczaniu ograniczeń konkurencji (dalej jako: GWB), SM powiadomiła VL, że została ostatecznie
wykluczona ze skutkiem natychmiastowym z danego postępowania kwalifikacyjnego, na podstawie § 124 ust. 1 pkt 3
i 4 GWB. Następnie VL wniosła skargę na decyzję o wykluczeniu do izby ds. zamówień publicznych Południowej
Bawarii. Twierdziła, że instytucja zamawiająca dokonała błędnej wykładni § 125 ust. 1 pkt 1 i 2 GWB oraz że
niewystarczająco uzasadniła tę decyzję, ponieważ art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 przewiduje jedynie współpracę
z organami prowadzącymi dochodzenie, a nie z instytucją zamawiającą. Ponadto, zgodnie z § 126 pkt 2, GWB
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwe wyłącznie w ciągu 3 lat po zaistnieniu
okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Tymczasem w niniejszym przypadku okoliczności te miały
miejsce ponad 3 lata przed rozpatrywanym wykluczeniem.
Poprzez pierwsze i drugie pytania prejudycjalne sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy art. 80 dyrektywy 2014/25
w zw. z art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa
krajowego, który wymaga, aby wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia istotnej podstawy
wykluczenia, w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie
współpracując nie tylko z organem dochodzeniowym, ale również z instytucją zamawiającą, aby dowieść jej
przywrócenia swojej rzetelności?
W art. 57 dyrektywy 2014/24, do którego odsyła art. 80 dyrektywy 2014/25, zobowiązuje się lub uprawnia
instytucję zamawiającą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku zaistnienia jednej z podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1, 2 i 4 tego artykułu.
Zgodnie z art. 57 ust. 6 ak. 2 dyrektywy 2014/24 przedsiębiorca, który chce wykazać swoją rzetelność pomimo
istnienia odpowiednich podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 i 4, musi udowodnić, że zrekompensował
wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty,
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi oraz podjął konkretne
środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
nieprawidłowemu postępowaniu. Trybunał wskazał, że zgodnie z art. 57 ust. 6 ak. 1 dyrektywy 2014/24 jeżeli
dowody przedstawione przez wykonawcę zostaną uznane za wystarczające w świetle właściwych przepisów
prawa krajowego, nie zostaje on wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 57
ust. 6 ak. 3 tej dyrektywy, jeżeli podjęte środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje
uzasadnienie takiej decyzji. Z motywu 102 dyrektywy 2014/24 wynika, że jeżeli dany wykonawca podjął środki
dostosowawcze mających na celu naprawę skutków przestępstwa lub naruszenia oraz skuteczne zapobieganie ich
powtórzeniu, dające wystarczające gwarancje, wykonawca ten nie powinien być już wykluczany na tej tylko

podstawie. Zgodnie z tym motywem wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków
dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto
w tym motywie uściślono, że do państw członkowskich należy określenie szczegółowych warunków proceduralnych
i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach oraz że powinny one w szczególności mieć swobodę
w decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie stosownych ocen, czy
też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub niższym. Dowód na podjęcie środków,
o których mowa w art. 57 ust. 6 ak. 2 dyrektywy 2014/24, do których należy w szczególności współpraca z organami
odpowiedzialnymi za prowadzenie dochodzenia, należy więc dostarczyć, zależnie od przepisów krajowych, w ramach
relacji z tą samą instytucją zamawiającą, która decyduje o wykluczeniu na podstawie art. 57 tej dyrektywy. Tym
samym jeżeli państwa członkowskie zezwalają instytucji zamawiającej na przeprowadzanie stosownych ocen, to
właśnie do niej należy ocena nie tylko tego, czy istnieje podstawa wykluczenia wykonawcy, ale również,
w stosownych przypadkach, tego, czy wykonawca ten rzeczywiście wykazał znów swoją rzetelność.
Trybunał wskazał, że w celu sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą,
w określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. Tym samym na mocy art.
57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 instytucja zamawiająca może wykazać „za pomocą dowolnych stosownych
środków” naruszenie przez wykonawcę mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych
bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego
i międzynarodowego prawa pracy. Podobnie, zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. c) dyrektywy 2014/24, instytucja
zamawiająca może wykazać „za pomocą stosownych środków”, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Przeprowadzenie przez instytucję zamawiającą kontroli
może być również przykładowo konieczne, aby stwierdzić istnienie jednej z podstaw wykluczenia wymienionych
w art. 57 ust. 4 lit. g) i i) tej dyrektywy.
Trybunał stwierdził, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której istnieje szczególna
procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w unijnym lub krajowym prawie, a konkretne instytucje są
odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny
dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W ocenie TS, należy uwzględnić
odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie
dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za
popełnienie naruszenia normy prawnej poprzez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które
mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny
ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość
i rzetelność są wątpliwe. Komisja Europejska podkreśliła, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy
prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena
rzetelności wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej
dowody pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie
zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych
za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo
istnienia jednej z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami,
którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący
dochodzenie. Trybunał podkreślił, że taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków
absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57
ust. 6 dyrektywy 2014/24.
W ocenie TS w rozpatrywanej sprawie oferent jest w szczególności zobowiązany udowodnić, że całkowicie wyjaśnił
fakty i okoliczności kartelu, w którym uczestniczył, poprzez swą aktywną współpracę z organem ds. ochrony
konkurencji. Trybunał wskazał, że instytucji zamawiającej przysługuje kompetencja zażądania od wykonawcy,
który został uznany za odpowiedzialnego za naruszenie prawa konkurencji, aby przedstawił decyzję organu
ds. konkurencji w swojej sprawie. Okoliczność, że przekazanie takiego dokumentu mogłoby ułatwić instytucji
zamawiającej dochodzenie roszczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej przeciwko temu wykonawcy nie podważa
tego stwierdzenia. Trybunał przypomniał, że wśród środków, jakie powinien podjąć wykonawca w celu wykazania
swojej rzetelności, znajduje się dostarczenie dowodu, że zrekompensował on wszelkie szkody spowodowane
popełnionym przez siebie przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty. Ponadto TS
zaznaczył, że co do zasady, przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę
naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten
współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że
wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji, czego zbadanie należy
jednak do sądu odsyłającego. Ponadto TS stwierdził, że instytucja zamawiająca może wymagać od tego wykonawcy,
aby przedstawił informacje dotyczące okoliczności faktycznych, pozwalające wykazać, że stosowane przez
niego środki są rzeczywiście odpowiednie do zapobieżenia powtórzeniu się zarzucanego mu zachowania,
biorąc pod uwagę szczególne okoliczności popełnienia tego naruszenia. Okoliczność, że dowody, jakie wykonawca

musi w tym względzie przedstawić, były już wymagane przez organ ds. ochrony konkurencji w trakcie prowadzonego
przez niego dochodzenia, sama w sobie nie uzasadnia tego, aby wykonawca był zwolniony z obowiązku ich
dostarczenia instytucji zamawiającej, chyba że fakty lub okoliczności, na które żąda się w ten sposób dowodu,
wystarczająco jasno wynikają już z innych przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, a w szczególności
z decyzji stwierdzającej naruszenie reguł konkurencji.
Trybunał orzekł, że art. 80 dyrektywy 2014/25 w zw. z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten
sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca,
chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, w pełni wyjaśnił fakty
i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko
z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, aby
dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle
niezbędnych do tej oceny.
Poprzez trzecie i czwarte pytania prejudycjalne sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy
2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą
wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny
okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu?
Trybunał wskazał, że zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie ustalają maksymalny
okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie żądnych środków określonych w art. 57 ust. 6 w celu
wykazania swojej rzetelności, a okres ten nie może, co do zasady, przekraczać 3 lat od daty odnośnego
zdarzenia. Chociaż art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego
zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, TS stwierdził, że ten przepis przewiduje
w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres
wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym
prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego
skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej
niekiedy znacznie po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia.
W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy
decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez unijne lub krajowe prawo, której
celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność
z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także
o przewidywalność i pewność prawa, TS uznał, że okres 3 lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24
oblicza się od dnia wydania tej decyzji. W ocenie TS to rozwiązanie wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro
wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji,
zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto Komisja podkreśliła, że zainteresowany
wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko zamierza wziąć udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie TS stwierdził, że okres wykluczenia oblicza się nie od chwili
uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez
właściwy organ.
Trybunał orzekł, że art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił
się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył
sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.
Autorka jest doktorem nauk prawnych, ekspertem ds. prawa gospodarczego, WPiA UKSW w Warszawie
Wyrok TS z 24.10.2018 r., Vossloh Laeis, C-124/17

Trybunał Europejski interpretuje przepisy dotyczące wykluczenia wykonawców z zamówień publicznych w kontekście wyjaśnienia faktycznych okoliczności zachowań naruszających prawo konkurencji. Decyzja o wykluczeniu musi być uzasadniona i oparta na odpowiednich dowodach. Maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty decyzji właściwego organu.