Zasady liczenia okresu przedawnienia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję ‒ wyrok TSUE z 24.10.2018 r. C-124/17

Trybunał Sprawiedliwości UE w wydanym orzeczeniu wskazał, jak obliczać maksymalny okres wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku naruszenia prawa konkurencji. Wyrok ten ma istotne znaczenie dla interpretacji prawa europejskiego i polskiego dotyczącego zamówień publicznych.

Tematyka: TSUE, wyrok, zamówienia publiczne, porozumienie ograniczające konkurencję, wykluczenie, prawo europejskie, prawo polskie, konkurencja, postępowanie, wykonawca, kwalifikacja, maksymalny okres, wydanie decyzji, przepisy, interpretacja

Trybunał Sprawiedliwości UE w wydanym orzeczeniu wskazał, że art. 57 ust. 7 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2001/18/WE (Dz.Urz. UE L Nr 94 z 28.3.2014 r., s. 65, dalej jako: dyrektywa 2014/24/UE) należy interpretować
w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art.
57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia
oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.
Przedmiot sporu przed TSUE
W marcu 2016 r. spółka Vossloh Laeis została ukarana przez Federalny urząd antykartelowy w Niemczech
(Bundeskartellamt) grzywną za udział do 2011 r. w kartelu szynowym, stosując system łagodzenia kar. Spółka
złożyła ofertę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym podniesiono jej udział w kartelu. Spółka
Vossloh Laeis przedstawiła „środki naprawcze” o charakterze organizacyjnym i kadrowym, jakie podjęła, aby
niezgodne z prawem porozumienia i nieuczciwe procedery w zakresie konkurencji nie wystąpiły. Jednak instytucja
zamawiająca uznała, że wyjaśnienia Vossloh Laeis nie świadczą o tym, że oferent podjął wystarczające środki
w rozumieniu § 125 GWB i wykluczyła spółkę z postępowania kwalifikacyjnego. Spółka wniosła skargę na decyzję
o wykluczeniu do izby ds. zamówień publicznych powołując się na art.57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 przewidujący
jedynie współpracę z organami prowadzącymi dochodzenie, a nie z instytucją zamawiającą. Ponadto zgodnie z § 126
pkt 2 GWB wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwe wyłącznie w ciągu trzech
lat po zaistnieniu okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Z uwagi na powstałe wątpliwości izba ds.
zamówień publicznych postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi, które
w istocie zmierzały do ustalenia zasad liczenia terminu dla wykluczenia wykonawcy z powodu zawarcia porozumienia
ograniczającego konkurencję z innymi wykonawcami.
Trybunał w wydanym orzeczeniu wskazał, że art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że
gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej
dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania
decyzji tego organu. Powołując się na opinię Rzecznika Generalnego wskazał, że „Rozwiązanie to wydaje się tym
bardziej uzasadnione, skoro wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane
dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych” (pkt 83-85 opinii).
Wpływ wyroku TSUE z 24.10.2018 r. C-124/17 na polskie prawo zamówień publicznych
W prawie polskim, tj. ustawie z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.,
dalej jako: ZamPublU) podstawy wykluczenia wykonawcy za udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję
zostały określone w art. 24 ust. 1 pkt 20 ZamPublU. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Artykuł 24 ust. 1 pkt 20 ZamPublU
odpowiada art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE. Jednak ustawodawca nie wskazał zasad liczenia okresu
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z tym
mogą pojawić się wątpliwości z ustaleniem momentu od którego należy liczyć 3 letni okres przedawnienia.
Na podstawie art. 24 ust. 7 pkt 3 ZamPublU możliwość wykluczenia wykonawcy w razie wystąpienia przesłanek
określonych w art. 24 ust.1 pkt 20 ZamPublU istnieje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Również art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że w przypadku
stwierdzenia przez instytucję zamawiającą, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, jeżeli okres wykluczenia nie został określony
w prawomocnym wyroku, nie przekracza on trzech lat od daty odnośnego zdarzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe kluczowe znaczenie – z punktu widzenia zasad liczenia okresu wykluczenia
z postępowania wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ma ustalenie „zaistnienia
zdarzenia”, gdyż od tego momentu biegnie termin przedawnienia (co również ustalał TSUE).

W wydanym orzeczeniu TSUE dokonał rozróżnienia dwóch sytuacji majach wpływ na zasady liczenia okresu
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem
w zależności od tego, czy stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie prawa konkurencji nastąpiło
w decyzji organu ochrony konkurencji, czy tez nie, odmienny będzie moment od którego należy liczyć okres
wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 ZamPublU. O kres wykluczenia oblicza się: 1) od daty wydania
decyzji organu antymonopolowego stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję, lub
w przypadku braku takiej decyzji 2) od chwili zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję.
Warto w tym miejscu przytoczyć opinię Urzędu Zamówień Publicznych dot. stosowania art. 24 ust. 1 pkt 20
ZamPublU, w której wskazano, że przepis „odnosi się do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zarówno takich, które zostały
zawarte w postępowaniu, w którym jest składana oferta (wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak
również tych, które zostały zwarte w innym postępowaniu (prowadzonym przez tego samego lub innego
zamawiającego). W świetle art. 24 ust. 7 pkt 3 ZamPublU możliwość wykluczenia wykonawcy z ww. powodów
istnieje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (…) przepis art. 24
ust. 1 pkt 20 ZamPublU odnosi się również do porozumień zawieranych w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego aniżeli to, w którym prowadzona jest procedura udzielenia zamówienia. Podstawą
wykluczenia z postępowania w oparciu art. 24 ust. 1 pkt 20 ZamPublU może być z pewnością decyzja Prezesa
UOKiK o stwierdzeniu zmowy przetargowej, ale również w określonych sytuacjach wyrok sądu powszechnego lub
Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzający istnienie takiego nieuprawnionego porozumienia.”
Biorąc pod uwagę powyższą opinię należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy zostało wydane orzeczenie
stwierdzające zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję to termin przedawnienia (z art. 24 ust.7
pkt 3 ZamPublU w zw. z art. 24 ust.1 pkt 20 ZamPublU) biegnie od wydania określonego rozstrzygnięcia.
Powyższe stanowisko prezentowane było w dotychczasowym orzecznictwie KIO (zob. np. KIO z 10.11.2017 r., KIO
2213/17)
Jednak w praktyce zamówień publicznych ujawniane są porozumienia ograniczające konkurencję zawierane przez
wykonawców, co do których nie zostało wszczęte postępowanie przed organem antymonopolowym. Jak zatem
w tych okolicznościach należy liczyć termin przedawnienia wykluczenia oferenta z postępowania?
Zaistnienie zdarzenia może bowiem zostać stwierdzone orzeczeniem właściwego organu, jak też w ramach badania
zakłócenia konkurencji w postępowaniu przed instytucją zamawiającą, jak też zostać potwierdzone w decyzji organu
antymonopolowego. Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ZamPublU jest możliwe na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że badanie podstaw do wykluczenia wykonawcy
możliwe jest przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem zamawiający na
każdym etapie może badać, czy wykonawcy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję.
Na podstawie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, jak też art.24 ust. 1 pkt 20 ZamPublU, w przypadku stwierdzenia
przez instytucję zamawiającą, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym
wyroku, nie przekracza on trzech lat od daty odnośnego zdarzenia. Jeżeli zatem porozumienie ograniczające
konkurencję pomiędzy wykonawcami nie zostało stwierdzone w decyzji organu antymonopolowego to okres
wykluczenia należy liczyć od daty zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję.

wyrok TSUE z 24.10.2018 r. C-124/17

Wyrok TSUE z 24.10.2018 r. C-124/17 wpływa na zasady liczenia okresu wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Decyzja ta ma kluczowe znaczenie dla praktyki zamówień publicznych i może wymagać dostosowania przepisów krajowych.