Zamawiający może udzielić zamówienia in-house w trybie z wolnej ręki, jeżeli spełnione zostały przesłanki ustawowe jego zastosowania

Publikacja omawia możliwość udzielenia zamówienia in-house w trybie z wolnej ręki, uwzględniając przesłanki ustawowe. Przedstawione są stan faktyczny sprawy dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Gminę Miasta Tarnów oraz stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Analizowane są kwestie związane z przepisami prawa zamówień publicznych oraz interpretacją wyroku TSUE, dotyczące zgodności działań zamawiającego z zasadami uczciwej konkurencji.

Tematyka: zamówienie in-house, zamówienie z wolnej ręki, przesłanki udzielenia zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza, TSUE, naruszenie zasad, uczciwa konkurencja, precedens, procedura in-house, zasady zamówień publicznych

,,(…) art. 12 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. L Nr 94 z 2014 r., s. 65 ze zm., dalej jako: dyrektywa
2014/24) i art. 67 ust. 1 pkt 15 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm., dalej jako: ZamPublU) określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego (..) wszystkie
z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek,
które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot któremu zamówienie jest udzielane, musi
być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających.
Ustawodawca unijny oraz krajowy uwzględnili zatem możliwość powierzania zamówień in-house przez wielu
zamawiających, obwarował to jednak zastrzeżeniami odnoszącymi się do istoty tych zamówień, tj.
wykonywania ich przy użyciu własnych zasobów – w tym współpracy z innymi organami publicznymi”.
Stan faktyczny sprawy
Gmina Miasta Tarnów – zamawiający prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Wykonawca wniósł odwołanie wobec zamiaru zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie z wolnej ręki zarzucając m.in. naruszenie przepisów art. 67 ust. 1 pkt 12 ZamPublU i art. 12 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU i art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 58 § 1 KC przez
przyjęcie, że zawarcie porozumienia z 13.11.2017 r. między zamawiającym a gminą Ryglice wyłącznie na podstawie
art. 74 ustawy z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 506 ze zm., dalej jako: SamGminU),
uprawnia zamawiającego do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na
odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie gminy Ryglice, podczas gdy wskazane
porozumienie nie spełniało dodatkowych przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU oraz art. 12 ust. 4
dyrektywy 2014/24/UE i skutkowało tym, że postępowanie prowadzone na jego podstawie obarczone było wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stanowisko KIO
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że gmina Ryglice zawarła 13.11.2017 r. z gminą Tarnów porozumienie
międzygminne w sprawie powierzenia gminie Tarnów wykonywania zadania własnego gminy Ryglice w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy. W informacji zamieszczonej na stronie BIP wskazano, że podstawą prawną zawarcia umowy z MPGK
jest art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 ZamPublU, zaś wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie zostały spełnione.
Gmina Tarnów wskazała na przeprowadzoną reorganizację zmierzającą do ograniczenia świadczenia przez spółkę
usług komercyjnych do poziomu poniżej 10%. Gmina Tarnów poinformowała także, że wyboru trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki dokonano przede wszystkim w celu zapewnienia mieszkańcom gminy Ryglice wysokiej
jakości usług oraz świadczenia ich po relatywnie niskich cenach. Uwzględniając odwołanie KIO nakazała
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ZamPublU. W uzasadnieniu Izba wskazała, że zarzut naruszenia art. 67 ust. 1
pkt 12 ZamPublU i art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU i art. 12 ust. 4
dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 58 § 1 KC, mającego polegać na przyjęciu przez zamawiającego, że zawarcie
porozumienia z 13.11.2017 r. pomiędzy gminą Tarnów a gminą Ryglice wyłącznie na podstawie art. 74
SamGminU, uprawnia gminę Tarnów do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie z wolnej ręki na odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości znajdujących się
na terenie Gminy Ryglice, podczas gdy wskazane porozumienie nie spełnia dodatkowych przesłanek
określonych w art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU oraz art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, co skutkowało tym, że
postępowanie prowadzone na jego podstawie obarczone było wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego znalazł potwierdzenie
w omawianej sprawie, wobec czego podlegał uwzględnieniu.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, KIO odniosła się do wyroku TSUE z 13.6.2013 r., który zapadł
w analogicznej sprawie. Izba stwierdziła, że ocenę umowy dokonaną przez TSUE w wyroku C-386/11 należy w pełni
odnieść do porozumienia zawartego pomiędzy gminą Tarnów a gminą Ryglice. Trybunał uznał, że umowa, na mocy
której – bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej między umawiającymi się
jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości
określonych budynków wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając

sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę finansową mającą
odpowiadać kosztom poniesionym przy realizacji tego zadania, przy czym ta druga jednostka jest ponadto
uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu
realizacji tego zadania, stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18.
Zdaniem KIO ustalenia Trybunału poczynione w wyroku C-386/11 z 13.6.2013 r. w pełni znajdowały zastosowanie do
porozumienia zawartego w niniejszym stanie faktycznym. Porozumienie zawarte pomiędzy gminą Tarnów a gminą
Ryglice, nie mogło być zakwalifikowane jako jedno z zamówień nieobjętych zakresem stosowania dyrektywy
2014/24/UE – tj. wymienionych w jej art. 12 ust. 1 bądź 4. Porozumienie nie stanowiło również zamówienia, którego
można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 lub 15 ZamPublU. Zdaniem KIO kluczową
kwestią dla oceny działania zamawiającego było jednak uprawnienie do skorzystania celem realizacji zadania przez
jednostkę zobowiązaną – gminę Tarnów – z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku.
Niekwestionowaną przez strony okolicznością było bowiem, że MPGK jest zdolna do działania na rynku. Izba
zwróciła również uwagę, że w motywie 31 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, odnoszącym się do zamówień in-
house, w akapicie trzecim wskazano, że: „Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna
podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców,
w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami”.
W stanie faktycznym sprawy MPGK stanowiło co prawda jednoosobową spółkę gminy Tarnów, to jednak mogło
działać na rynku, a zatem powyższy motyw odnoszący się do prywatnego usługodawcy należało odnieść również do
MPGK.
KIO w wydanym orzeczeniu uznała, że zamawiający nie był uprawniony do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej
ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ZamPublU z powodu braku spełnienia przesłanek w nim wskazanych,
a interpretowanych zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE C-386/11 z 13.6.2013 r. Dodatkowo Izba
wskazała, że postępowanie zamawiającego bezsprzecznie stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ZamPublU. Wyeliminowanie konkurencji przez
bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów
naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się zamawiający prowadząc postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza
przytoczyła art. 18 ust. 1 zd. 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którymi: „Zamówień nie organizuje się w sposób
mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie
konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane
z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”. W stanie faktycznym
sprawy działanie zamawiającego wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy
i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść spółki komunalnej. Dodatkowo w związku
z zarzutem odwołującego Izba uznała, że działanie zamawiającego stanowiło przejaw nadużycia pozycji dominującej
na rynku. Zamawiający bowiem, jako organizujący rynek właściwy (odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych na terenie Gminy Ryglice) – wyłączając możliwość uzyskania zamówienia na realizację zadania
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie gminy przez inne podmioty niż spółka komunalna,
doprowadził do przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Na zakończenie warto podkreślić, że wyrok KIO to pierwsze orzeczenie po wprowadzeniu do ustawy procedury in-
house. Wyrok ten ma zatem charakter precedensowy, a jednocześnie stanowi asumpt do tego, aby gminy starannie
weryfikowały, czy przesłanki udzielenia zamówienia in-house zostały spełnione. Jednocześnie orzeczenie to daje
podstawę do postawienia tezy, zgodnie z którą zamawiający, w szczególności jednostki samorządu terytorialnego,
nie powinny dokonywać obejścia prawa poprzez „sztuczne” wypełnianie przesłanek, od których zależy możliwość
udzielenia zamówienia in-house. Wyeliminowanie konkurencji przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej
ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych stanowi przykład naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zasadę tą jako jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych stosuje się również do zamówień in-
house.
Wyrok KIO z 27.12.2017 r., KIO 2567/17

Wyrok KIO stanowi precedens w kontekście procedury in-house, nakazując staranne weryfikowanie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia in-house. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych jest potępiane. Orzeczenie to podkreśla znaczenie przestrzegania zasad systemu zamówień publicznych, także w przypadku zamówień in-house.