TSUE: Fakultatywne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

TSUE w wyroku z 19.6.2019 r. w sprawie C-41/18 ustalił, że wniesienie sądowego środka zaskarżenia przez oferenta na wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie pozbawia Zamawiającego możliwości oceny rzetelności wykonawcy. Gmina Neapol ogłosiła przetarg na usługi wyżywienia w szkołach, który skomplikowała historia wypowiedzenia umowy i udzielenia zamówienia spółce Sirio. Sprawa dotyczyła interpretacji przepisów unijnych i krajowych dotyczących wykluczenia z postępowania oferenta, który zaskarżył wcześniejsze wypowiedzenie umowy.

Tematyka: TSUE, C-41/18, fakultatywne wykluczenie, zamówienie publiczne, wyroki TSUE, gmina Neapol, spółka Sirio, przetarg, unijne zasady zamówień publicznych, dyrektywa 2014/24, prawo zamówień publicznych

TSUE w wyroku z 19.6.2019 r. w sprawie C-41/18 orzekł, że wniesienie sądowego środka zaskarżenia przez
oferenta na wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonanego przez Zamawiającego
z powodu znacznych nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, nie pozbawia
możliwości dokonania przez Zamawiającego, który ogłosił nowy przetarg, oceny rzetelności tego
wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie, na etapie selekcji oferentów.
Stan faktyczny
Gmina Neapol ogłosiła przetarg w celu udzielenia zamówienia publicznego na usługi dotyczące wyżywienia
w stołówkach szkolnych na rok szkolny 2017/2018. Zamówienie podzielono na 10 części. W postępowaniu ofertę
złożyła spółka Sirio. W ramach poprzedniego roku szkolnego Spółka Sirio zawarła z gminą Neapol zamówienie
dotyczące wyżywienia w stołówkach w zakresie dwóch jego części. Umowa ta została wypowiedziana z uwagi na
przypadki zatruć w stołówkach. Po wypowiedzeniu umowy, zamówienie zostało udzielne spółce Meca,
sklasyfikowanej na drugim miejscu w postępowaniu. Spółka Sirio w ramach udziału w przetargu na tę usługę w latach
2017/2018 zamieściła w ofercie oświadczenie, że decyzją z 29.6.2017 r. gmina Neapol wypowiedziała umowę
zawartą w wyniku postępowania przeprowadzonego w roku poprzednim oraz że to wypowiedzenie jest przedmiotem
skargi do Tribunale di Napoli (sąd w Neapolu). Zamawiający zezwolił spółce Sirio na udział w nowym postępowaniu
w odniesieniu do części, co do których złożyła ofertę. Spółka Meca zaskarżyła uczestnictwo spółki Sirio w przetargu
do Tribunale amminisrativo regionale della Campania (regionalnym sądem dla Kampanii), przed rozstrzygnięciem
przetargu. Postępowanie zakończyło się udzieleniem zamówienia spółce Sirio.
Spółka Meca stanęła na stanowisku, że Spółka Sirio nie powinna być dopuszczona do udziału w postępowaniu
wobec zrealizowania się przesłanki wykluczenia tj. wypowiedzenia poprzedniej umowy z uwagi na niewłaściwe
wykonywanie jej postanowień. Zarzuty kierowane do gminy Neapol dotyczyły zaniechania przez Zamawiający
dokonania oceny wagi uchybienia popełnionego przez spółkę Sirio w ramach realizacji poprzedniego zamówienia
publicznego pomimo tego, że kodeks zamówień publicznych (art. 80 ust. 5 lit. c) umożliwia wykazanie
Zamawiającemu „za pomocą odpowiednich środków, że wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia
zawodowego, które może podważać jego uczciwość lub rzetelność”. Zakwestionowanie przed sądem cywilnym
wypowiedzenia umowy nie może pozbawić Zamawiającego tego uprawnienia. Natomiast gmina Neapol, jak i Spółka
Sirio stoją na stanowisku, że skarga wniesiona do sądu uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie jakiejkolwiek oceny
co do rzetelności tej spółki, ponieważ ta sama norma prawna kodeksu zamówień publicznych (art. 80 ust. 5 lit. c)
definiuje „poważane wykroczenie zawodowe” jako znaczące niedociągnięcie w wykonywaniu poprzedniej umowy,
które spowodowały wcześniejsze wypowiedzenie – niezakwestionowane przed sądem lub niepotwierdzone w wyniku
postępowania sądowego. Z uwagi na argumenty przytoczone wyżej sąd odsyłający zauważył, że stanowisko gminy
Neapol i spółki Sirio nie jest bezpodstawne, zwłaszcza że orzecznictwo sądów włoskich wskazuje, że oferent, który
dopuścił się nieprawidłowości przy wykonywaniu wcześniejszego zamówienia, winien być dopuszczony do udziału
w późniejszym postępowaniu przetargowym, jeżeli zakwestionował wypowiedzenie przez wniesienie skargi do sądu.
Sąd odsyłający uznał, że prawo Unii może stać na przeszkodzie takiemu unormowaniu jak te zawarte w art. 80 ust. 5
lit. c kodeksu zamówień publicznych, z uwagi na brzmienie art. 57 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
204/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych (dalej: dyrektywa 2014/24), z którego wynika, że prawo
Unii odrzuca wszelki automatyzm w odniesieniu do decyzji o fakultatywnym wykluczeniu ze względu na poważne
wykroczenie zawodowe, ponieważ decyzja taka musi uwzględniać zasadę proporcjonalności.
Pytanie prejudycjalne
Rozważając powyższe kwestie Rada Stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy unijne zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa, o których mowa w Traktacie
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej [TFUE], i zasady, które z niego wynikają, takie jak zasady równego
traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i skuteczności, o których mowa w dyrektywie [2014/24],
oraz art. 57 ust. 4 lit. c) i g) rzeczonej dyrektywy, stoją na przeszkodzie stosowaniu uregulowania krajowego,
takiego jak przepis zawarty w art. 80 ust. 5 lit. c) [kodeksu zamówień publicznych], zgodnie z którym
zaskarżenie w drodze sądowej stwierdzenia znaczących niedociągnięć, do których doszło w czasie
wykonywania wcześniejszego zamówienia i które doprowadziły do wcześniejszego wypowiedzenia
poprzedniej umowy o udzielenie zamówienia, wyklucza dokonanie przez instytucję zamawiającą jakiejkolwiek
oceny w zakresie rzetelności oferenta dopóty, dopóki nie zostanie wydane ostateczne orzeczenie sądu

cywilnego, nawet jeśli przedsiębiorstwo takie nie wykazało, że przyjęło środki dostosowawcze mające na
celu usunięcie naruszeń i uniknięcie ich ponownego wystąpienia?”.
Stanowisko TS
Trybunał uznał, że po podjęciu decyzji o włączeniu do swego porządku prawnego przewidzianych w dyrektywie
fakultatywnych podstaw wykluczenia, państwo członkowskie musi uwzględniać określone w dyrektywie ich istotne
cechy charakterystyczne. Z brzmienia art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wynika, że to instytucji zamawiającej, a nie
sądowi krajowemu powierzono dokonanie oceny, czy danego wykonawcę należy wykluczyć z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie, jakim dysponuje instytucja zamawiająca w zakresie
wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma na celu umożliwienie jej ocenę
uczciwości i rzetelności każdego z oferentów (art. 57 ust. 4 lit. c i g i motyw 101 dyrektywy 2014/24). Jak podkreślił
Trybunał, zgodnie z art. 57 ust. 5 dyrektywy 2014/24, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia
wykonawcy „w dowolnym momencie w trakcie postępowania”, a nie tylko po wydaniu w tym przedmiocie orzeczenia
sądowego. Artykuł 80 ust. 5 lit. c) kodeksu zamówień publicznych natomiast upoważnia instytucję zamawiającą do
wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego, gdy w szczególności wykaże za pomocą odpowiednich
środków, że wykonawca dopuścił się poważanych wykroczeń zawodowych mogących podważyć jego uczciwość
i rzetelność, te poważane wykroczenia zawodowe doprowadziły do wypowiedzenia umowy zawartej przez
wykonawcę i instytucję zamawiającą, do odszkodowania lub innej porównywalnej kary oraz wypowiedzenie to nie
zostało zakwestionowane przed sądem lub zostało potwierdzone w wyniku postępowania sądowego. TSUE
podkreślił, że przepis prawa krajowego taki jak art. 80 ust. 5 lit. c) kodeksu zamówień publicznych nie zapewnia
skuteczności fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. c) lub g) dyrektywy 2014/24.
Uprawnienie wykluczenia oferenta zostaje bowiem sparaliżowane przez sam fakt wniesienia przez oferenta skargi na
wypowiedzenie poprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo tego że naruszenie postanowień
umownych uzasadniało wypowiedzenie umowy. Trybunał podkreślił również, że brzmienie normy prawnej zawartej
w art. 80 ust. 5 lit. c) kodeksu zamówień publicznych, nie zachęca oferenta, któremu wypowiedziano umowę
o zamówienie publiczne do podjęcia środków naprawczych. Dlatego przepis ten może również naruszać wymogi
wskazane w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ustanawiający system środków naprawczych, podjęcie których ma
wykazać w postępowaniu, że mimo istnienia fakultatywnej podstawy wykluczenia podjęte działania gwarantują
rzetelność wykonawcy.
TSUE orzekł, że art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować
w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego
środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjęta przez
Zamawiającego z powodu znacznych nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy,
uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny,
na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.
Przesłanki fakultatywnego wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w art.
57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE, w polskim prawie zawarte są w art. 24
ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.).
Stanowią one wierne przeniesienie do polskiego systemu prawnego postanowień dyrektywy 2014/24. Wyrok TSUE
potwierdza, że prawodawca Unii zamierzał powierzyć tyko instytucji zamawiającej (na etapie selekcji oferentów)
dokonanie oceny, czy danego kandydata lub oferenta należy wykluczyć z postępowania. Przeciwne rozwiązanie,
prowadziłoby do automatycznego działania fakultatywnej przesłanki wykluczenia oferenta i wyłączenia stosowania
systemu środków naprawczych.
wyrok TSUE z 19.6.2019 r., C-41/18,w sprawie C-41/18, Meca

TSUE potwierdził, że prawo Unii wymaga, aby instytucja zamawiająca sama oceniała wykluczenie wykonawcy z przetargu, zgodnie z dyrektywą 2014/24. Wprowadzenie automatyzmu wykluczenia oferenta po złożeniu skargi na wypowiedzenie umowy naruszałoby zasady proporcjonalności i skuteczności. Wyrok TSUE potwierdza zgodność polskiego prawa z unijnymi przepisami dotyczącymi wykluczenia oferentów.