Warunki udzielania zamówień in-house
Warunki udzielania zamówień in-house powinny być precyzyjnie określone, aby uniknąć ryzyka arbitralności. Publikacja omawia stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia w Kownie oraz analizuje pytania prejudycjalne dotyczące interpretacji dyrektywy 2014/24/UE.
Tematyka: warunki udzielania zamówień in-house, dyrektywa 2014/24/UE, swoboda państw członkowskich, zasada przejrzystości, Trybunał Europejski
Warunki udzielania zamówień in-house powinny być precyzyjnie określone, aby uniknąć ryzyka arbitralności. Publikacja omawia stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia w Kownie oraz analizuje pytania prejudycjalne dotyczące interpretacji dyrektywy 2014/24/UE.
Warunki udzielania zamówień in-house powinny zostać określone w precyzyjnych i jasnych przepisach, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności. Stan faktyczny W lutym 2014 r. administracja rejonu miejskiego Kowno (dalej jako: instytucja zamawiająca) opublikowała ogłoszenie o zamówieniu na świadczenie usług dotyczących utrzymania zieleni, lasów i parków w Kownie i zarządzania nimi. To zamówienie zostało udzielone w całości spółce I. i 18.3.2014 r. zawarta została umowa o świadczenie usług koszenia na okres trzech lat. Instytucja zamawiająca nie zobowiązała się do złożenia zamówienia na wszystkie usługi, ani na całkowitą ilość usług przewidzianych w ww. umowie. W dniu 1.4.2016 r. instytucja zamawiająca wystąpiła do litewskiego urzędu zamówień publicznych o zgodę na udzielenie spółce K. zamówienia typu in - house na usługi zasadniczo podobne do usług świadczonych przez I. Spółka K. jest kontrolowana przez instytucję zamawiającą, do której należy w całości kapitał tej spółki. W związku udzieleniem zezwolenia przez urząd 3.5.2016 r. miasto Kowno podjęło decyzję o zawarciu umowy o świadczenie usług koszenia z K. (dalej jako: sporna decyzja), a 19.5.2016 r. instytucja zamawiająca i K. zawarły umowę (dalej jako: sporna umowa). Wobec tego I. wniosła skargę na sporną decyzję i sporną umowę, twierdząc, że instytucja zamawiająca nie mogła zawrzeć spornej umowy. Pytania prejudycjalne - Czy art. 12 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 (Dz. Urz. z 2014 r. L Nr 94, s. 65) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisowi krajowemu, na mocy którego państwo członkowskie uzależnia możliwość udzielenia zamówienia typu in - house w szczególności od warunku, iż umowy zawierane w ramach zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług? - Czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, w świetle zasady przejrzystości, należy interpretować w ten sposób, że warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in - house, powinny zostać ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień publicznych? - Czy udzielenie zamówienia typu in - house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a)-c) dyrektywy 2014/24, jest samo w sobie zgodne z prawem UE? Stanowisko TS Swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług Zgodnie z motywem 1 dyrektywy 2014/24 ma ona na celu koordynację krajowych procedur udzielania zamówień publicznych powyżej pewnej wartości. Trybunał stwierdził, że w świetle tego motywu należy dokonać wykładni art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki określone w lit. a)-c) tego ustępu. Trybunał uznał, że ten przepis nie może pozbawiać państw członkowskich swobody przedkładania określonego sposobu świadczenia usług, wykonania robót budowlanych lub dostaw, ze szkodą dla innych sposobów. Ponadto, swoboda ta oznacza wybór dokonywany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia i w związku z tym nie może on wchodzić w zakres dyrektywy 2014/24. W związku z tym, TS stwierdził, że podobnie jak dyrektywa 2014/24 nie zobowiązuje państw członkowskich do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może ona również zobowiązywać ich do udzielania zamówień typu in - house, jeżeli spełnione są warunki określone w art. 12 ust. 1. Trybunał zaznaczył, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług nie jest nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem zwłaszcza: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także wynikającymi z nich zasadami, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (wyroki CEI i Bellini, 27/86–29/86, pkt 15; Sea, C-573/07, pkt 38). W tych granicach dane państwo członkowskie może nałożyć na instytucję zamawiającą warunki, nieprzewidziane w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia typu in - house, w szczególności w celu zagwarantowania ciągłości, dobrej jakości i dostępności usług. Trybunał orzekł, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie przepisowi krajowemu, na mocy którego państwo członkowskie uzależnia możliwość udzielenia zamówienia typu in - house w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług, o ile wybór konkretnego sposobu świadczenia usług, dokonany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, jest zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości. Warunki udzielania zamówień typu in - house Trybunał podkreślił, że w przypadku gdy państwo członkowskie wprowadza przepisy, zgodnie z określonym sposobem świadczenia usług, wykonania robót budowlanych lub dostaw jest uprzywilejowany w stosunku do innych, co miało miejsce w niniejszym przypadku w odniesieniu do warunków, od których prawo litewskie uzależnia udzielanie zamówień typu in - house w rozumieniu art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, to wprowadzenie tych przepisów nie stanowi transpozycji tej dyrektywy. Jeżeli jednak państwo członkowskie zdecyduje się to uczynić, to TS wskazał, że jest ono zobowiązane do poszanowania różnych zasad, w tym zasady przejrzystości. Zasada przejrzystości, podobnie jak zasada pewności prawa, wymaga, aby warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in - house, zostały ustanowione w oparciu o wystarczająco dostępne, precyzyjne i przewidywalne przepisy w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności. Trybunał orzekł, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, w świetle zasady przejrzystości, należy interpretować w ten sposób, iż warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień typu in - house, powinny zostać ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień publicznych, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności, czego ustalenie należy w niniejszej sprawie do sądu odsyłającego. Ocena zgodności udzielenie zamówienia typu in - house z prawem UE Z art. 12 ust. 1 lit. a)-c) dyrektywy 2014/24 wynika, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy, jeżeli, po pierwsze, instytucja zamawiająca sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własną działalnością, po drugie, ponad 80% działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję, oraz po trzecie, w tej osobie prawnej nie może być co do zasady bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Jednakże TS podkreślił, że ten przepis dotyczy jedynie zakresu stosowania dyrektywy 2014/24 i nie może być rozumiany jako określający warunki, na jakich zamówienie publiczne może zostać udzielone w kontekście zamówienia typu in - house. W ocenie TS okoliczność, że zamówienie typu in - house w rozumieniu art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy, nie może zwalniać państw członkowskich, ani też instytucji zamawiających, od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto, że motyw 31 tej dyrektywy stanowi w odniesieniu do współpracy między podmiotami sektora publicznego, iż należy zapewnić, aby żadna współpraca tego rodzaju, która podlega wyłączeniu z zakresu stosowania tej dyrektywy, nie powodowała zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców. Trybunał stwierdził, że w niniejszej sprawie do sądu odsyłającego należy w szczególności dokonanie oceny, czy w ramach postępowania dotyczącego udzielenia rozpatrywanego zamówienia typu in - house, którego przedmiot pokrywa się z przedmiotem zamówienia publicznego znajdującego się w trakcie realizacji przez I., jako wykonawcę, instytucja zamawiająca nie naruszyła swych zobowiązań umownych wynikających z tego zamówienia, a także zasady przejrzystości, gdyby się okazało, że ta instytucja nie zdefiniowała w sposób wystarczająco jasny swoich potrzeb, w szczególności nie zapewniając świadczenia minimalnej ilości usług wybranemu oferentowi, albo też że to zamówienie stanowi istotną modyfikację ogólnej struktury umowy w sprawie zamówienia zawartej z I. Trybunał orzekł, że udzielenie zamówienia typu in - house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a)-c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem UE. W wyroku TS potwierdził dotychczasową linię orzeczniczą odnośnie swobody państw członkowski w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, jeśli zostały spełnione warunki wskazane w art. 12 ust. 1 lit. a)-c) dyrektywy 2014/24. Tym samym unijne przepisy dotyczące zamówień in-house zawierają jedynie minimalne warunki odnośnie tych zamówień. Jednakże TS podkreślił, że jeżeli państwo członkowskie wprowadza przepisy zgodnie z którymi określony sposób świadczenia usług jest uprzywilejowany, to te przepisy powinny spełniać wymogi dostępności, precyzyjności przewidywalności. Wyrok TS z 3.10.2019 r., Irgita, C-285/18
Trybunał Europejski podkreśla, że udzielenie zamówienia in-house musi spełniać warunki określone w dyrektywie oraz zasady przejrzystości i równego traktowania. Decyzje w sprawach zamówień typu in-house powinny być podejmowane z poszanowaniem przepisów prawa i unijnych zasad.