„Współpraca” a zamówienie publiczne jako element oceny zamówienia in-house

Trybunał w sprawie Remondis GmbH vs Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (C-429/19) analizuje kwestię współpracy in-house w kontekście zamówień publicznych. Wyrok dotyczy interpretacji dyrektywy 2014/24 i warunków współpracy między instytucjami zamawiającymi, szczegółowo analizując przypadki współdziałania oraz wymogi prawne dotyczące zamówień publicznych.

Tematyka: Trybunał Sprawiedliwości UE, TSUE, Remondis GmbH, Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, C-429/19, współpraca in-house, zamówienia publiczne, dyrektywa 2014/24, współdziałanie instytucji zamawiających, wyłączenia w zamówieniach publicznych

Trybunał w sprawie Remondis GmbH vs Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (C-429/19) analizuje kwestię współpracy in-house w kontekście zamówień publicznych. Wyrok dotyczy interpretacji dyrektywy 2014/24 i warunków współpracy między instytucjami zamawiającymi, szczegółowo analizując przypadki współdziałania oraz wymogi prawne dotyczące zamówień publicznych.

Trybunał w sprawie Remondis GmbH przeciwko Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (C-429/19) uznał, że
że art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie można uznać, iż ma
miejsce współpraca między instytucjami zamawiającymi, gdy instytucja zamawiająca wyłącznie
odpowiedzialna na podstawie prawa krajowego za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym
na swoim obszarze nie wykonuje sama tego zadania, lecz zleca za wynagrodzeniem jego wykonanie innej,
niezależnej instytucji zamawiającej, która na swoim obszarze jest również odpowiedzialna za wykonanie tego
zadania realizowanego w interesie publicznym.
Stan faktyczny
Wyrok TSUE został wydany w związku z pytaniem prejudycjalnym złożonym przez wyższy sąd krajowy. Dotyczyło
ono wykładni art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, a mianowicie czy przepis ten należy interpretować w ten sposób, że współpraca ma miejsce
już wtedy, gdy instytucja zamawiająca wyłącznie odpowiedzialna na podstawie prawa krajowego za usuwanie
odpadów na swoim obszarze nie wykonuje sama w całości tego zadania, do którego wykonania niezbędny jest
szereg działań, lecz zleca wykonanie jednego z tych niezbędnych działań za wynagrodzeniem innej, niezależnej od
siebie instytucji zamawiającej, która na swoim obszarze jest również odpowiedzialna za usuwanie odpadów.
Powiaty ziemskie Mayen-Koblenz (Niemcy) i Cochem-Zell (Niemcy) oraz miasto Koblencja (Niemcy) powierzyły
kontrolowanemu przez nie wspólnie związkowi komunalnemu wykonanie należącego do nich zadania odzyskiwania
i usuwania odpadów produkowanych odpowiednio na ich obszarach. Związek komunalny, sam będący instytucją
zamawiającą, jest w stanie wyłącznie składować odpady resztkowe. W celu uzyskania odpadów resztkowych
zmieszane odpady komunalne muszą być poddane wstępnemu złożonemu przetworzeniu w mechaniczno-
biologicznej instalacji. Ponieważ związek komunalny nie dysponuje taką instalacją, powierza 80% działań w zakresie
odzyskiwania i usuwania odpadów komunalnych przedsiębiorstwom prywatnym. Przetwarzanie pozostałych 20%,
czyli około 10 000 megagramów rocznie, powierza się powiatowi ziemskiemu, w drodze porozumienia zawartego
między związkiem komunalnym a powiatem ziemskim. Remodis wniosła odwołanie do izby ds. zamówień
publicznych kraju związkowego Nadrenia-Palatynat. Organ odwoławczy uznał odwołanie za niedopuszczalne z uwagi
na to, że porozumienie będące przedmiotem postępowania głównego stanowiło współpracę między dwoma
instytucjami zamawiającymi, które było objęte zakresem § 108 ust. 6 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(ustawy o zwalczaniu ograniczeń konkurencji i art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24, i które nie mogło być przedmiotem
odwołania. Remondis wniosła skargę na decyzję organu odwoławczego do sądu odsyłającego.
Sąd odsyłający wskazał, że brzmienie art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 nie umożliwia ustalenia, czy
porozumienie będące przedmiotem postępowania głównego ustanawia współpracę między uczestniczącymi
instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, w rezultacie, czy objęte jest ono
zakresem stosowania unijnego prawa zamówień publicznych. Zauważył, że odbiór przez związek komunalny
odpadów mineralnych, w ilości 3000 megagramów rocznie, określonej w § 2 porozumienia, był czysto teoretyczny
i miał wyłącznie na celu zataić brak współpracy. Sąd odsyłający wskazał, że obie strony porozumienia realizują
ogólny interes w postaci odzyskiwania i usuwania odpadów, to podejmując te działania realizują one jednak odrębne
własne interesy. Związek komunalny musi wykonać nałożone na niego na mocy niemieckiej ustawy zadanie,
a ponieważ nie posiada instalacji do biomechanicznego przetwarzania odpadów, korzysta on z pomocy powiatu
ziemskiego, który w zamian zwiększa rentowność swej instalacji.
Sąd odsyłający stwierdził, że nie można z powyższego wywieść, że przesłanki ustanowione w art. 12 ust. 4 lit. a)
dyrektywy 2014/24 nie są spełnione, gdyż zgodnie z motywem 33 tej dyrektywy instytucje zamawiające powinny mieć
możliwość „postanowienia o wspólnym świadczeniu swych usług publicznych w drodze współpracy bez konieczności
stosowania określonej formy prawnej”, z zastrzeżeniem jednak, że „współpraca ta powinna opierać się na koncepcji
współdziałania”. Nie wymaga to jednak, aby wszystkie uczestniczące instytucje wzięły na siebie wykonanie głównych
obowiązków umownych, o ile podjęto zobowiązania do udziału w wykonaniu danej usługi publicznej w ramach
współpracy.
Sąd odsyłający wskazał, że okoliczności sprawy pozostawiają pole do interpretacji i nie pozwalają na ustalenie ani
tego, czy dwie instytucje zamawiające, zobowiązane do gospodarowania odpadami współpracują w rozumieniu art.
12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24, wyłącznie z uwagi na fakt, że dzielą między sobą konkretne zadanie obejmujące
odzyskiwanie i usuwanie odpadów, które ciąży tylko na jednej z nich, ani na ustalenie tego, czy związek komunalny
„współdziała we wspólnym wykonaniu” tego zadania obejmującego odzyskiwanie i usuwania odpadów poprzez



zapłatę wynagrodzenia na rzecz powiatu ziemskiego, tak aby ten ostatni wykonał zadanie w części, która została mu
przydzielona. Zauważył, że koncepcja „współdziałania” wymaga, aby udział każdego z uczestników wykraczał poza
samo wykonanie ciążącego już na nim obowiązku lub „udział” o charakterze wyłącznie finansowym.
Stanowisko TSUE
Trybunał stwierdził, że poprzez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 12 ust. 4 lit. a)
dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, iż nie można uznać, że ma miejsce współpraca między
instytucjami zamawiającymi, gdy instytucja zamawiająca wyłącznie odpowiedzialna, na podstawie prawa krajowego
za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym, na swoim obszarze nie wykonuje sama w całości tego
zadania, lecz zleca niezależnej od siebie instytucji zamawiającej, która na swoim obszarze jest również
odpowiedzialna za wykonanie tego zadania realizowanego w interesie publicznym, wykonanie jednego
z niezbędnych działań za wynagrodzeniem.
Trybunał wskazał, że pojęcie „współpracy”, zawarte w art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24 nie jest zdefiniowane.
Brzmienie przepisu art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 nadaje pojęciu „współpracy” centralne znaczenie
w kontekście wyłączenia w nim zawartego. Trybunał wskazał, że odrzucając hipotezę, że zamiarem prawodawcy
było wprowadzenie mechanizmu opartego na współpracy, która nie miałaby prawdziwego charakteru czy też sytuację
naruszenia skuteczności poziomej współpracy między instytucjami zamawiającymi należy zauważyć, że wymóg
prawdziwej współpracy wynika ze sformułowania zawartego w motywie 33 akapit trzeci dyrektywy 2014/24,
zgodnie z którym współpraca powinna „opierać się na koncepcji współdziałania”. Powinno być
interpretowane jako odnoszące się do wymogu skutecznej współpracy, która została ustanowiona lub
wdrożona. Zdaniem TSUE wspólny udział wszystkich stron porozumienia o współpracy jest niezbędny do
zagwarantowania, że zostaną zrealizowane usługi publiczne, które są one zobowiązane zapewnić oraz że nie można
uznać, iż warunek ten został zrealizowany, w sytuacji gdy wyłączny udział niektórych stron porozumienia ogranicza
się do samego zwrotu kosztów, o których mowa w § 5 porozumienia będącego przedmiotem postępowania
głównego. W sytuacji, gdyby przyjąć, że zwrot kosztów miałby być wystarczający do zaistnienia „współpracy”
w rozumieniu art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24, nie można by dokonać żadnego rozróżnienia między taką
„współpracą” a „zamówieniem publicznym”, które nie jest objęte wyłączeniem przewidzianym w tym przepisie.
Zawarcie porozumienia o współpracy między podmiotami należącymi do sektora publicznego powinno jawić się jako
wynik zabiegów na rzecz współpracy między stronami tegoż porozumienia (zob. podobnie wyrok z 9.6.2009 r.,
Komisja/Niemcy, C-480/06, EU:C:2009:357, pkt 38). Przygotowanie porozumienia o współpracy zakłada, że
podmioty sektora publicznego zamierzające zawrzeć takie porozumienie zdefiniują wspólnie ich potrzeby oraz
konieczne do ich zaspokojenia rozwiązania. Natomiast zdefiniowanie potrzeb jest jednostronne w ramach udzielania
zwykłego zamówienia publicznego. Zaistnienie współpracy między podmiotami należącymi do sektora publicznego
opiera się na wspólnej strategii stron tej współpracy i wymaga, aby instytucje zamawiające połączyły wysiłki w celu
świadczenia usług publicznych. Trybunał stwierdził, że z okoliczności nie wynika, że zawarcie porozumienia
będącego przedmiotem postępowania głównego stanowi wynik zabiegów na rzecz współpracy między związkiem
komunalnym a powiatem ziemskim, czego sprawdzenie należy jednak do sądu odsyłającego.
Trybunał wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 2 i § 4 ust. 3 porozumienia będącego przedmiotem postępowania głównego
związek komunalny odbiera odpady resztkowe w celu odprowadzenia ich na składowisko, które stanowią 46%
początkowych odpadów, ani okoliczność, że na mocy § 5 ust. 1 porozumienia wynagrodzenie powiatu ziemskiego
przyjmuje wyłącznie formę zwrotu kosztów bez uwzględnienia marży zysku w zakresie bieżących kosztów
działalności, nie mogą być wystarczające do wykazania istnienia prawdziwej współpracy między związkiem
komunalnym a powiatem ziemskim. Porozumienie wydaje się mieć wyłącznie na celu nabycie usługi za
wynagrodzeniem. Tym samym zamówienie publiczne będące przedmiotem postępowania głównego nie może być
objęte wyłączeniem przewidzianym w art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24.

Komentarz
W wyroku z 4.6.2020 r. (C-429/19) Trybunał odniósł się do horyzontalnej współpracy in-house. W art. 12 ust. 4
dyrektywy 2014/24 zostały wskazane warunki porozumienia horyzontalnego. TSUE wskazał, że pojęcie „współpraca”
zgodnie z art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 ma centralne znaczenie w zakresie oceny zaistnienia wyłączenia
przewidzianego w tym przepisie. Porozumienie o współpracy między podmiotami z sektora publicznego bazuje na
tym, iż podmioty te zmierzają do zawarcia porozumienia określającego ich potrzeby. Jednakże TSUE zaznaczył, iż
nie można uznać za porozumienie współpracy między podmiotami w przypadku gdy ograniczyła się ona jedynie do
przepływów finansowych.

Wyrok TSUE z 4.6.2020 r., Remondis GmbH przeciwko Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, C-429/19







Wyrok Trybunału wskazuje, że istotą współpracy in-house jest rzeczywiste zaangażowanie wszystkich stron porozumienia w realizację usług publicznych, a nie tylko zwrot kosztów. Decyzja ta ma duże znaczenie dla oceny wyłączenia przewidzianego w dyrektywie 2014/24 i definiowania prawdziwej współpracy między instytucjami zamawiającymi.