Zastąpienie podmiotu objętego podstawą wykluczenia musi być zgodne z zasadą proporcjonalności

Tematyka: TSUE, wyrok, zastąpienie podmiotu, podstawa wykluczenia, zasada proporcjonalności, zamówienia publiczne

TSUE w wyroku z 3.6.2021 r., C-210/20, badał, czy instytucja zamawiająca może wymagać, aby dany
wykonawca zastąpił podmiot, na którego zdolności zamierza polegać, lecz wobec którego istnieją
fakultatywne podstawy wykluczenia.Trybunał uznał, że instytucja zamawiająca nie może automatycznie
wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy
podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać, złożył nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia
prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania od tego oferenta zastąpienia tego
podmiotu, lub zezwolenia na jego zastąpienie.
Stan faktyczny
Ogłoszeniem o przetargu z 3.1.2018 r. lokalna agencja sanitarna centralnej Toskanii wszczęła postępowanie
w sprawie udzielenia zamówienia na roboty budowlane dotyczące wybiórczej i mechanicznej rozbiórki budynków
dawnego szpitala Misericordia e Dolce w Prato we Włoszech. Dwóch wykonawców, składając ofertę, polegało na
technicznych i zawodowych zdolnościach przedsiębiorstwa pomocniczego. Wykonawcy ci zostali wykluczeni
z postępowania, ze względu na to, iż przedsiębiorstwo pomocnicze dostarczyło fałszywe i niezgodne z prawdą
oświadczenie w odpowiedzi na zawarte w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia pytanie, czy dopuściło się
poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 80 ust. 5 lit. c) włoskiego kodeksu zamówień
publicznych. W konsekwencji instytucja zamawiająca uznała, że wykonawcy powinni zostać automatycznie
wykluczeni z postępowania. Po uchyleniu przez regionalny sąd administracyjny dla Toskanii wykluczenia,
wykonawca, który uzyskał zamówienie wniósł apelację do sądu odsyłającego.
Stanowisko TSUE
TSUE przypomniał, że art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. L z 2004 r. Nr 94, s. 35; dalej:
dyrektywa 2014/24/UE) przewiduje uprawnienie wykonawcy do polegania na zdolności innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, w celu spełnienia zarówno kryteriów dotyczących
zdolności ekonomicznej i finansowej, przewidzianych w art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, jak i kryteriów
dotyczących zdolności technicznych i zawodowych z art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Wykonawca, który
zamierza powołać się na to prawo, powinien, zgodnie z art. 59 ust. 1 akapit 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE w związku
z motywem 84 akapit 3 dyrektywy 2014/24/UE, przekazać zamawiającemu, w chwili składania wniosku
o dopuszczenie do udziału lub oferty, jednolity europejski dokument zamówienia, w którym wykonawca stwierdza, że
on, jak i podmioty pomocnicze nie podlegają wykluczeniu. Na podstawie art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE
do zamawiającego należy sprawdzenie, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają
odpowiednie kryteria kwalifikacji, a po drugie, czy istnieją podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 57 dyrektywy
2014/24/UE, dotyczące zarówno samego wykonawcy, jak i tych podmiotów. TSUE wskazał, że zgodnie z art. 63 ust.
1 akapit 2 zdanie trzecie dyrektywy 2014/24/UE zamawiający może wymagać lub może być zobowiązany przez
państwo członkowskie, któremu podlega, do wymagania, by dany wykonawca zastąpił podmiot, na którego zdolności
zamierza polegać, lecz wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Rzetelność mimo podstawy wykluczenia
Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż
w podobnym przypadku zamawiający ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie
mogą one pozbawić zamawiającego możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa
członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem zamawiającego do
dokonania takiego zastąpienia. Zdaniem TSUE, taka wykładnia tego przepisu przyczynia się ponadto do zapewnienia
przestrzegania zasady proporcjonalności przez zamawiających, zgodnie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.
Z zasady tej, która stanowi ogólną zasadę prawa UE, wynika bowiem, że przepisy ustanawiane przez państwa
członkowskie lub zamawiających w ramach wdrażania przepisów dyrektywy 2014/24/UE nie powinny wykraczać
poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę. Celem art. 57 dyrektywy
2014/24/UE jest umożliwienie zamawiającemu upewnienia się co do uczciwości i rzetelności każdego z oferentów,
a tym samym braku zerwania więzi zaufania z danym wykonawcą. To właśnie w tym kontekście art. 57 ust. 6
w związku z motywem 102 dyrektywy 2014/24/UE gwarantuje, co do zasady, prawo każdego wykonawcy
znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24/UE do przedstawienia
dowodów, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej
podstawy wykluczenia. W tych okolicznościach, nawet przed wymaganiem od oferenta zastąpienia podmiotu, na

którego zdolności zamierza on polegać, ze względu na to, że znajduje się on w jednej z sytuacji, o których mowa
w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24/UE, art. 63 dyrektywy 2014/24/UE zakłada, że instytucja zamawiająca daje
temu oferentowi lub temu podmiotowi możliwość przedstawienia środków naprawczych, które ewentualnie podjął
w celu usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, czyli wykazania, że może on ponownie zostać uznany za rzetelny
podmiot. Jeżeli podmiot, wobec którego powołano się na podstawę wykluczenia wymienioną w art. 57 ust. 1 i 4
dyrektywy 2014/24/UE, nie podjął żadnych środków naprawczych lub jeżeli środki, które podjął, zostały uznane przez
zamawiającego za niewystarczające, może on lub – jeżeli wymaga tego jego prawo krajowe – musi wymagać od
oferenta zastąpienia tego podmiotu. W tym względzie należy uściślić, że zgodnie z art. 57 ust. 6 akapit 4 dyrektywy
2014/24/UE wykonawca, który został wykluczony prawomocnym wyrokiem z udziału w postępowaniach o udzielenie
zamówienia lub o udzielenie koncesji, nie jest wprawdzie uprawniony, w okresie wykluczenia określonym w tym
wyroku w państwach członkowskich, w których wyrok wywołuje skutki, do powoływania się na środki naprawcze,
które podjął w następstwie tego wyroku, a tym samym do uniknięcia wykluczenia, jeżeli dowody te zostaną uznane
za wystarczające, jednakże gdy prawomocny wyrok wyklucza z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
lub o udzielenie koncesji podmiot, na którego zdolności oferent zamierza polegać, oferent powinien mieć w takim
przypadku zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu.
Następnie TSUE odniósł się do zasady proporcjonalności wskazując, że zgodnie z przepisami dyrektywy
2014/24/UE, przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę
na tę zasadę. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe
dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez
podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli.

Komentarz
W omawianym orzeczeniu z 3.6.2021 r., C-210/20
, TSUE odniósł się do możliwości zastąpienia podmiotu
objętego podstawą wykluczenia innym podmiotem. Dopuszczając taką możliwość podkreślił, iż musi być ona zgodna
z zasadą proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od zamawiającego dokonania konkretnej
i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności, czyli
powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na
którego zdolności zamierzał on polegać. TSUE słusznie stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy sprzeczne
z wyrażoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasadą proporcjonalności byłoby uniemożliwienie zastąpienia
podmiotu objętego podstawą wykluczenia. TSUE uściślił, że gdy zamawiający jest zobowiązany na mocy swojego
prawa krajowego wymagać od oferenta, aby zastąpił podmiot, na którego zdolności zamierza polegać, powinien ona
zadbać, zgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania określonymi w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE,
o to, aby zastąpienie danego podmiotu nie doprowadziło do istotnej zmiany oferty tego oferenta. Zdaniem TSUE
podobnie jak żądanie wyjaśnienia oferty, żądanie instytucji zamawiającej wymagające zastąpienia podmiotu, na
którego zdolności oferent zamierza polegać, nie powinno prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty, ponieważ w znacznym stopniu zmieniałaby ona ofertę początkową.

Wyrok TSUE z 3.6.2021 r., C-210/20

W omawianym orzeczeniu z 3.6.2021 r., C-210/20, TSUE odniósł się do możliwości zastąpienia podmiotu objętego podstawą wykluczenia innym podmiotem. Dopuszczając taką możliwość podkreślił, iż musi być ona zgodna z zasadą proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od zamawiającego dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności.