Kryteria wyboru wykonawcy a warunki realizacji zamówienia publicznego
Omawiany wyrok TSUE dotyczy oceny przez zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który dotyczy posiadania przez wykonawcę uprawnienia do prowadzenia określonej działalności. TSUE badał czy instytucja zamawiająca może żądać od wykonawców posiadania uprzedniej pisemnej zgody na transgraniczne przemieszczanie odpadów jako warunku realizacji zamówienia. Stan faktyczny dotyczył transgranicznego przemieszczania odpadów oraz pytań prejudycjalnych skierowanych przez sąd Litwy.
Tematyka: wyrok TSUE, zamówienia publiczne, kryteria wyboru, warunki realizacji zamówienia, transgraniczne przemieszczanie odpadów, zgoda organów, C-295/20
Omawiany wyrok TSUE dotyczy oceny przez zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który dotyczy posiadania przez wykonawcę uprawnienia do prowadzenia określonej działalności. TSUE badał czy instytucja zamawiająca może żądać od wykonawców posiadania uprzedniej pisemnej zgody na transgraniczne przemieszczanie odpadów jako warunku realizacji zamówienia. Stan faktyczny dotyczył transgranicznego przemieszczania odpadów oraz pytań prejudycjalnych skierowanych przez sąd Litwy.
Omawiany wyrok TSUE dotyczy oceny przez zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
który dotyczy posiadania przez wykonawcę uprawnienia do prowadzenia określonej działalności. W stanie
faktycznym sprawy chodziło o transgraniczne przemieszczanie odpadów. TSUE badał czy w świetle
postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 94, s. 65; dalej: dyrektywa
2014/24/UE) instytucja zamawiająca w postępowaniu na usługi przetwarzania odpadów może żądać od
wykonawców posiadania uprzedniej pisemnej zgody na transgraniczne przemieszczanie odpadów jako
warunku realizacji zamówienia. TSUE podkreślił różnice pomiędzy kryteriami podmiotowymi a warunkami
realizacji zamówienia. TSUE orzekł, iż instytucje zamawiające nie są uprawnione do nadania zezwoleniu na
przemieszczanie odpadów waloru podmiotowego kryterium wyboru.
Stan faktyczny
Podstawą wydania wyroku było skierowanie przez Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy Litwy) pytań
prejudycjalnych, które można sprowadzić do ustalenia, czy art. 18 ust. 2, art. 56 ust. 1 pkt b), art. 56 ust. 1, art. 58
ust. 1 pkt a) i art. 58 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, a także art. 3–6 i inne przepisy Rozporządzenia (WE) nr
1013/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z 14.6.2006 r. w sprawie przemieszczania odpadów (Dz.Urz. UE L
z 2006 r. Nr 190, s. 1; dalej: rozporządzenie 1013/2006/WE) należy interpretować w ten sposób, że wydaną
wykonawcy zgodę, która jest niezbędna do przemieszczania odpadów z jednego państwa członkowskiego do innego
państwa, należy kwalifikować jako warunek realizacji zamówienia na usługi, a nie jako wymóg dotyczący prawa do
wykonywania danej działalności. Pytania te powstały na tle sporu pomiędzy Instytucją zamawiającą a wykonawcą.
Zamawiający ogłosił międzynarodowy przetarg nieograniczony na świadczenie usług gospodarowania odpadami
niebezpiecznymi i otrzymał cztery oferty. Jedna z nich została przedstawiona przez firmę Sanresa, która w ofercie tej
wskazała dwóch podwykonawców, którzy mieli siedzibę odpowiednio w Danii i w Republice Czeskiej. Instytucja
zamawiająca poinformowała Sanresę 7.12.2018 r., po pierwsze, że zgodnie z rozporządzeniem 1013/2006/WE
przemieszczanie odpadów wymaga uzyskania uprzedniego zezwolenia organów zainteresowanych państw, a po
drugie, że żaden z wyznaczonych przez nią wykonawców nie posiada takiego zezwolenia. Instytucja zamawiająca
umożliwiła Sanresie uzupełnienie oferty lub przedstawienie nowego wykazu podwykonawców. Poinformowała na
piśmie Sanresę o konieczności dostarczenia zezwolenia na międzynarodowe przemieszczanie odpadów lub zmianę
podwykonawców. Instytucja zamawiająca wydała decyzję o odrzuceniu oferty Sanresy, w szczególności ze względu
na to, że spółka ta, nie posiadając wymaganego przez rozporządzenie 1013/2006/WE zezwolenia na
międzynarodowe przemieszczanie odpadów, nie wykazała, iż przysługuje jej prawo wykonywania odnośnej
działalności. Sanresa wniosła zażalenie na decyzję o odrzuceniu jej oferty. W celu dokonania oceny zasadności
wniesionej skargi sąd odsyłający poddał w wątpliwość kwestię kwalifikacji ogłoszenia o przetargu, zgodnie z którym
oferent jest zobowiązany przedstawić w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia zgodę właściwych organów
na międzynarodowe przemieszczanie odpadów zgodnie z rozporządzeniem 1013/2006/WE, ponieważ spór dotyczy
tego, czy warunek ten stanowi kryterium dotyczące zdolności oferentów, czy też warunek realizacji zamówienia, które
ma zostać udzielone.
Stanowisko TSUE
Trybunał wskazał, iż zgodnie z art. 56 ust. 1 lit. b), art. 57 i art. 58 dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające
mogą nakładać kryteria kwalifikacji podmiotowej wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, kryteriami tymi są te,
o których mowa w art. 58 ust. 2–art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, a dotyczą one kompetencji do prowadzenia
działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej. Art. 58 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE, odnoszący się do kompetencji wykonawcy do prowadzenia działalności zawodowej, której
dotyczy zamówienie publiczne, pozwala instytucjom zamawiającym wymagać na tej podstawie, aby wykonawcy
figurowali w rejestrze zawodowym lub handlowym prowadzonym w ich państwie członkowskim siedziby. Art. 58 ust. 4
dyrektywy 2014/24/UE przewiduje, że instytucje zamawiające mogą uzależnić udział wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia od posiadania przez nich niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia
umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. TSUE uznał, że obowiązek uzyskania
zgody zainteresowanych właściwych organów na przemieszczanie odpadów z jednego państwa członkowskiego do
innego państwa nie może być utożsamiany ani z obowiązkiem figurowania w rejestrze zawodowym lub handlowym
państwa członkowskiego, ani z obowiązkiem posiadania określonego zezwolenia lub statusu członkowskiego
w określonej organizacji. W ocenie Trybunału obowiązek ten nie jest związany także z kompetencją do prowadzenia
działalności zawodowej oraz z sytuacją ekonomiczną i finansową wykonawcy. TSUE odniósł się do treści art. 70
dyrektywy 2014/24/UE „Warunki realizacji zamówień”, który stanowi, że instytucje zamawiające mogą określić
szczególne warunki związane z realizacją zamówienia jedynie wówczas, gdy są one powiązane z przedmiotem
zamówienia w rozumieniu art. 67 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE. Uznał, że obowiązek uzyskania zgody właściwych
organów państw wysyłki, przeznaczenia i tranzytu przed przemieszczeniem odpadów, przewidziany w art. 3–6
rozporządzenia 1013/2006/WE, wchodzi w zakres realizacji zamówienia. Obowiązek ten ma bowiem na celu
określenie szczególnych warunków w celu uwzględnienia kwestii środowiskowych, którym powinien podlegać wywóz
odpadów do innego państwa.
T SUE orzekł, że art. 18 ust. 2, art. 58 i art. 70 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, iż
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi gospodarowania odpadami
obowiązek posiadania przez wykonawcę, zamierzającego przemieścić odpady z jednego państwa
członkowskiego do innego państwa, zgody właściwych organów państw członkowskich, których dotyczy
przemieszczanie tych odpadów, zgodnie w szczególności z art. 2 pkt 35 i art. 3 rozporządzenia 1013/2006/WE,
stanowi warunek realizacji tego zamówienia. TSUE przypomniał, że warunki realizacji zamówienia muszą być
wskazane w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 4
rozporządzenia 1013/2006/WE wykonawca zamierzający dokonać przemieszczenia odpadów określonego w art. 3
ust. 1 lit. a) lub art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 1013/2006/WE powinien skierować do właściwego organu wysyłki
w szczególności dokumenty zgłoszeniowe i dokumenty dotyczące przesyłania, umowę, którą zawarł z odbiorcą
odpowiedzialnym za wykonanie operacji odzysku lub unieszkodliwienia zgłaszanych odpadów, jak również gwarancję
finansową lub równoważne ubezpieczenie. Następnie, odwołując się art. 58 dyrektywy 2014/24/UE, wskazał że
oferent, aby zostać dopuszczonym do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest zobowiązany wykazać,
że w chwili składania oferty spełnia kryteria kwalifikacji podmiotowej wymienione w art. 58 ust. 1 akapit pierwszy lit.
a)–c) dyrektywy 2014/24/UE. Kryteria kwalifikacji podmiotowej pozwalają instytucji zamawiającej dopuszczać do
składania ofert jedynie tych wykonawców, których zdolność techniczna lub zawodowa oparta na ich niedawnym
doświadczeniu wskazują na to, że będą oni w stanie zrealizować dane zamówienie, uzyskując w razie potrzeby
wymagane zezwolenia lub wsparcie logistyczne. T SUE o rzekł, że art. 70 w zw. z art. 18 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na przeszkodzie odrzuceniu oferty jednego
z oferentów jedynie z tego powodu, że w chwili składania oferty nie przedstawił on dowodu, iż spełnia
warunek realizacji danego zamówienia.
Komentarz
TSUE w wyroku z 8.7.2021 r., C-295/20,
wypowiedział się na temat odróżnienia kryteriów podmiotowych od
warunków realizacji zamówienia. Orzekł, iż zamawiający nie są uprawnieni do nadania zezwoleniu na
przemieszczanie odpadów waloru podmiotowego kryterium wyboru. W konsekwencji niedopuszczalne jest
wykluczenie oferentów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nieposiadających takiego zezwolenia.
Orzeczenie ma szczególne znaczenie dla praktyki zamówień publicznych, bowiem stanowi jasną wskazówkę
interpretacyjną w zakresie obowiązujących norm dotyczących kryteriów wyboru ofert oraz warunków realizacji
zamówienia. W ustawie z 11.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; dalej:
PrZamPubl) kryteria oceny ofert stanowią odzwierciedlenie postanowień art. 67 i art. 82 dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z art. 241 PrZamPubl zamawiający uprawniony jest do doboru kryteriów oceny ofert odzwierciedlających
jego uzasadnione potrzeby, przy czym muszą być one związane z przedmiotem zamówienia. Kryteria te nie mogą
jednak dotyczyć właściwości wykonawcy, w tym jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej ani finansowej (art.
241 ust. 3 PrZamPubl). Istotą kryterium oceny ofert, w odróżnieniu od warunku udziału w postępowaniu, powinna być
zatem ocena jakości wykonania zamówienia. Ustawodawca przewidział jednak w art. 242 ust. 2 pkt 5 PrZamPubl
możliwość oceniania w ramach kryterium oceny ofert organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć one znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Zastosowanie tego kryterium służy ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji zamówienia a nie wykonawcy, jak ma
to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej. Zgodnie zaś z art. 7 pkt 29 PrZamPubl warunki zamówienia to warunki,
które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z wyroku TSUE
wynikają następujące wnioski:
1. posiadanie zgody właściwych organów na przemieszczanie odpadów z jednego państwa członkowskiego do
innego państwa nie kwalifikuje się jako kryterium wyboru;
2. oferent nie może zostać wykluczony z udziału w postępowaniu wyłącznie na tej podstawie, że nie posiada
takiego zezwolenia;
3. oferenci muszą spełniać kryteria wyboru w momencie składania oferty;
4. brak wzmianki o wymogu pozwolenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji nie może prowadzić do
stwierdzenia nieprawidłowości postępowania, gdyż wymóg ten wyraźnie wynika z przepisów mających
zastosowanie do transgranicznego transportu przedmiotowych odpadów.
Wyrok TSUE z 8.7.2021 r., C-295/20,
Wyrok TSUE wskazał, że posiadanie zgody na przemieszczanie odpadów nie może być kryterium wyboru wykonawcy. Oferent nie może być wykluczony z udziału w postępowaniu jedynie z tego powodu. TSUE podkreślił konieczność spełniania kryteriów wyboru w momencie składania oferty oraz brak wzmianki o wymaganej zgodzie w ogłoszeniu o zamówieniu.