Niedopuszczalność wykluczenia z postępowań członków grupy wykonawców w sytuacji wprowadzenia w błąd

Tematyka: TSUE, wyrok, orzeczenie, kryteria kwalifikacji, sytuacja ekonomiczna, sytuacja finansowa, wprowadzenie w błąd, grupa wykonawców, zamówienia publiczne

TSUE w omawianym orzeczeniu rozstrzygał kilka kwestii kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień
publicznych. Uznał, że poleganie na sytuacji ekonomicznej i finansowej konsorcjum jest dopuszczalne, gdy
wykonawca wykonywał w jego ramach analogiczną działalność do tej objętej przedmiotem zamówienia
publicznego. Natomiast, jeżeli doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, gdy członkowie konsorcjum
nie byli tego świadomi, nie jest możliwe wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszystkich członków grupy wykonawców.
Stan faktyczny
Podstawą wydania wyroku było skierowanie przez Lietuvos Aukščiausiasis Teismas kilkunastu pytań prejudycjalnych,
które zrodziły się na gruncie następującego stanu faktycznego. Instytucja zamawiająca ogłosiła międzynarodowe
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie procedury otwartej na usługi zbiórki odpadów komunalnych gminy
Nerynga oraz ich transportu do zakładów utylizacji na składowisku odpadów w rejonie Kłajpedy. Zamówienia
udzielono Grupie ze względu na niższą cenę jej oferty, zaś Ecoservice zajął drugie miejsce. Ecoservice uznawszy, że
Grupa nie posiada wymaganych kwalifikacji, wniósł do instytucji zamawiającej odwołanie, kwestionując wyniki
postępowania przetargowego. Instytucja zamawiająca oddaliła odwołanie. Ecoservice wniósł skargę żądając
w szczególności nakazania instytucji zamawiającej przedstawienia oferty Grupy oraz korespondencji, jaką ta ostatnia
wymieniła z instytucją zamawiającą. W pytaniach prejudycjalnych sąd odsyłający poruszał zatem w szczególności
kwestie dotyczące obowiązku udzielania informacji przez zamawiającego oraz jurysdykcji sądu do ujawnienia
informacji poufnych, w celu sprawdzenia legalności wyboru danego oferenta.
Stanowisko Trybunału
Dążąc do udzielenia odpowiedzi na postawione pytania Trybunał w pierwszej kolejności wskazał, że art. 58 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz UE L z 2014 r. Nr 94, s. 65; dalej: dyrektywa 2014/24/UE) wymienia trzy
rodzaje kryteriów kwalifikacji, które instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców jako wymogi dotyczące
udziału w postępowaniu. Z art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE wynika, że w celu upewnienia się, iż wykonawcy
posiadają zdolność ekonomiczną i finansową niezbędną do realizacji zamówienia, instytucje zamawiające mogą
w szczególności wymagać, by osiągnęli oni określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót
w obszarze objętym zamówieniem.
Trybunał orzekł, że art. 58 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że spoczywający na
wykonawcach obowiązek wykazania, iż osiągają określony średni roczny obrót w obszarze działalności
objętym danym zamówieniem publicznym, stanowi kryterium kwalifikacji odnoszące się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej tych wykonawców w rozumieniu art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE. W celu
udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawca może powoływać się w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum przedsiębiorstw, do
którego należał, wyłącznie wtedy, gdy w ramach konkretnego zamówienia publicznego miał on rzeczywisty wkład
w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia publicznego,
w odniesieniu do którego wykonawca ten zamierza udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową. Następnie
Trybunał przedstawił rozważania w zakresie możliwości pojmowania wymogów technicznych jednocześnie jako
kryteriów kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, jako specyfikacji technicznych lub jako
warunków realizacji zamówienia w rozumieniu, odpowiednio art. 58 ust. 4 oraz art. 42 i art. 70 dyrektywy 2014/24/UE.
Trybunał uznał, że art. 58 ust. 4 oraz art. 42 i art. 70 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób,
że przepisy te mogą mieć jednoczesne zastosowanie do wymogu technicznego zawartego w ogłoszeniu
o przetargu.
Ochrona informacji poufnych
Trybunał poddał analizie także kwestie związaną z przepisami dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady
z 8.6.2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.Urz. UE L z 2016 r.
Nr 157 s. 1; dalej: dyrektywa 2016/943/UE). Wyjaśnił, iż art. 4 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2016/943/UE przewiduje, że
pozyskanie tajemnicy przedsiębiorstwa bez zgody posiadacza tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje się za bezprawne
wówczas, gdy wynika ono z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia lub kopiowania wszelkich dokumentów,
przedmiotów, materiałów, substancji lub plików elektronicznych, nad którymi zgodnie z prawem posiadacz tajemnicy

przedsiębiorstwa sprawuje kontrolę, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa lub pozwalających na jej
wywnioskowanie. Powołując się na utrwalone orzecznictwo Trybunał wskazał, że pojęcie „decyzji podjętych przez
instytucje zamawiające” należy interpretować szeroko. Trybunał orzekł, iż art. 1 ust. 1 akapit czwarty, art. 1 ust. 3
i 5 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665/UE należy interpretować w ten sposób, że decyzja, w której
instytucja zamawiająca odmawia przekazania danemu wykonawcy zawartych w zgłoszeniu lub w ofercie
innego wykonawcy informacji uznanych za poufne, stanowi akt, który może być przedmiotem skargi, a jeżeli
państwo członkowskie, na którego terytorium toczy się postępowanie o udzielenie danego zamówienia
publicznego, przewidziało, że każda osoba, która zamierza zakwestionować decyzję podjętą przez instytucję
zamawiającą, jest zobowiązana do wniesienia odwołania administracyjnego przed wniesieniem skargi do
sądu, wspomniane państwo członkowskie może również przewidzieć, że wniesienie sądowego środka
zaskarżenia od tej decyzji o odmowie dostępu musi być poprzedzone takim przedsądowym odwołaniem
administracyjnym. Właściwy sąd krajowy powinien zweryfikować – w pełni uwzględniając konieczność ochrony
zarówno interesu publicznego związanego z utrzymaniem uczciwej konkurencji w ramach postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, jak i informacji rzeczywiście poufnych, a w szczególności tajemnic przedsiębiorstwa
uczestników postępowania przetargowego – czy instytucja zamawiająca słusznie uznała, że informacje, których
przekazania odmówiła wnioskodawcy, mają charakter poufny. Jeżeli właściwy sąd krajowy uzna, iż instytucja
zamawiająca słusznie i w sposób wystarczająco uzasadniony zdecydowała, że żądane informacje nie mogą zostać
przekazane ze względu na ich poufny charakter, obowiązki spoczywające na niej na mocy zasady skutecznej
ochrony sądowej, postępowaniu wspomnianej instytucji zamawiającej w tym względzie nie można zarzucać, że miało
w sposób nadmierny chronić interesy wykonawcy, którego poufnych informacji zażądano.
Wykluczenie może dotyczyć grupy
TSUE wyjaśnił również, że zgodnie z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające mogą wykluczyć
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę znajdującego się w którejkolwiek ze
wskazanych w tym przepisie sytuacji lub zostać do tego zobowiązane przez państwa członkowskie. Trybunał orzekł,
że art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy rozpoznający spór
między instytucją zamawiającą a wykonawcą, któremu nie udzielono zamówienia, może odejść od dokonanej
przez tę instytucję oceny zgodności z prawem postępowania wykonawcy, któremu udzielono zamówienia,
i w związku z tym w wydanym orzeczeniu wyciągnąć z tego wszelkie konieczne wnioski. Trybunał wskazał
także, że art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24/UE przewiduje uprawnienie wykonawcy do polegania
w odniesieniu do konkretnego zamówienia na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań, w celu spełnienia zarówno kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
przewidzianych w art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, jak i kryteriów dotyczących zdolności technicznych
i zawodowych, przewidzianych w art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Trybunał orzekł, że art. 63 ust. 1 akapit
drugi dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 57 ust. 4 i 6 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten
sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca
będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które
były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia
kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci
wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na
wszystkich członków owej grupy.

Komentarz
TSUE w wyroku z 7.9.2021 r., C-927/19,
wypowiedział się na temat kryteriów kwalifikacji odnoszących się do
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców; wymogów technicznych zawartych w ogłoszeniu przetargu; ochrony
poufności informacji przekazanych instytucji zamawiającej przez wykonawcę; stosowania zasady równoważności
oraz wykluczenia z wszelkich postępowań dotyczących udzielenia zamówienia. Wydane orzeczenie ma szczególne
znaczenie dla praktyki zamówień publicznych. Z wyroku TSUE wynika, że wykonawca w celu udowodnienia swojej
sytuacji ekonomicznej i finansowej może powoływać się na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum
przedsiębiorstw, do którego należał, wyłącznie wtedy, gdy w ramach konkretnego zamówienia publicznego miał
rzeczywisty wkład w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia
publicznego. Decyzja instytucji zamawiającej o nieprzekazaniu usługodawcy poufnych szczegółowych informacji na
temat oferty innego usługodawcy jest decyzją, którą można zaskarżyć w odrębnym postępowaniu przed sądem.
Natomiast sąd rozpoznający wniosek o ujawnienie informacji poufnych powinien samodzielnie zbadać nie tylko ich
znaczenie, ale także ich wpływ na zgodność z prawem postępowania o udzielenie zamówienia. TSUE przyjął, że
środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie może zostać
nałożony na wszystkich członków grupy wykonawców, jeżeli nie byli oni świadomi wprowadzenia w błąd wyłącznie
przez jednego z nich.

Wyrok TSUE z 7.9.2021 r., C-927/19,

TSUE w wyroku z 7.9.2021 r., C-927/19, wypowiedział się na temat kryteriów kwalifikacji odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, wymogów technicznych zawartych w ogłoszeniu przetargu, ochrony poufności informacji przekazanych instytucji zamawiającej przez wykonawcę oraz wykluczenia z postępowań dotyczących udzielenia zamówienia. Wydane orzeczenie ma szczególne znaczenie dla praktyki zamówień publicznych.