Dopuszczalność i warunki odnowienia koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej

Tematyka: TSUE, koncesja, umowa, wyrok, interpretacja, art. 43, dyrektywa 2014/23/UE, przetarg, wykonawcy, postępowanie, kasyno, hazard

TSUE wypowiedział się na temat legitymacji zainteresowanych przedsiębiorców w kwestionowaniu
modyfikacji umowy koncesji. Trybunał przyznał zainteresowanym wykonawcom uprawnienie do podjęcia
działań procesowych, które pozwolą im zweryfikować, czy zmiany umowy miały charakter istotny, co
powodowałoby powstanie po stronie zamawiającego obowiązku przeprowadzenia nowego postępowania
o udzielenie koncesji, w którym mogliby uczestniczyć.
Stan faktyczny
Podstawą wydania wyroku było skierowanie przez Consiglio di Stato pytań prejudycjalnych, które zrodziły się na
gruncie następującego stanu faktycznego. Jedną z form hazardu dozwoloną we Włoszech jest tzw. „narodowa loteria
błyskawiczna”, której przeprowadzenie zostało umożliwione w 2009 r. w ramach systemu koncesji. Zamawiający
dokonał wyboru beneficjenta koncesji, w ramach publicznego postępowania przetargowego w oparciu o kryterium
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Dekretem Legislacyjnym nr 78/2009 ustanowiono system koncesyjny dla krajowej loterii natychmiastowej, przy czym
ograniczono możliwość wyboru do czterech koncesjonariuszy. Czas trwania koncesji ustalono na dziewięć lat i mógł
on zostać przedłużony co najwyżej raz na ten sam okres. Wyłoniono tylko jednego oferenta Lotterie Nazionali Srl,
który został mianowany wyłącznym koncesjonariuszem. Lotterie Nazionali Srl 26.7.2017 r. złożyło do ADM, który
wstąpił w prawa niezależnego organu ds. monopoli państwowych, wniosek o odnowienie koncesji, która została mu
udzielona, na podstawie również przewidzianego przez wspomniany przepis umowny warunku o odnowieniu
koncesji. Dwa lata przed wygaśnięciem koncesji przyznano Lotterie Nazionali Srl odnowienie koncesji, pod
warunkiem, że zgodnie z art. 20 ust. 1 dekretu 78/2009 z mocą ustawy nr 148/2017 koncesjonariusz dokona
płatności z góry kwoty 800 mln euro na rzecz budżetu państwa. Sisal SpA i Stanleybet Malta Ltd zaskarżyły tę
decyzję do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum we
Włoszech). W następstwie oddalenia ich skarg przez Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Sisal i Stanleybet
wniosły odwołanie od tego orzeczenia do sądu odsyłającego, Consiglio di Stato.
Consiglio di Stato poddał w wątpliwość, czy kontynuacja umowy koncesyjnej w tym okresie jest zgodne z prawem do
swobodnego świadczenia usług oraz z swobody przedsiębiorczości, a także z dyrektywą 2014/23/UE. Ponadto, czy
przedsiębiorcy, którzy nie wzięli udziału w pierwotnym przetargu mogą zakwestionować przedłużenie i zażądać
nowej procedury przetargowej. Rada stanu wniosła zatem o wyjaśnianie czy:
1. Istnieje możliwość odnowienia umowy koncesyjnej bez przeprowadzania nowego postępowania w sprawie
udzielenia koncesji na warunkach, na jakich została ona udzielona jednemu koncesjonariuszowi, podczas gdy
właściwe prawo krajowe przewidywało, że koncesja taka powinna co do zasady zostać przyznana kilku,
maksymalnie czterem, podmiotom gospodarczym.
2. Decyzja o odnowieniu koncesji może zostać podjęta na dwa lata przed jej wygaśnięciem.
3. Możliwa jest zmiana warunków zapłaty opłaty koncesyjnej należnej od koncesjonariusza, takich jak zawarte
w pierwotnej umowie koncesyjnej, tak aby zagwarantować państwu nowe i większe przychody budżetowe.
4. Podmiot gospodarczy może wnieść środek zaskarżenia na decyzję o odnowieniu koncesji z tego powodu, że
warunki wykonania pierwotnej umowy koncesyjnej zostały istotnie zmienione, podczas gdy nie brał on udziału
w pierwotnym postępowaniu w sprawie udzielenia tej koncesji, o ile w chwili, gdy ma nastąpić odnowienie
koncesji, wykaże on interes w uzyskaniu tej koncesji.
Stanowisko TSUE
Trybunał na wstępie podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/23/UE z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 94, s. 1, dalej: dyrektywa
2014/23/UE) prawodawca Unii przewidział, że koncesje mogą zostać zmienione bez nowego postępowania
w sprawie udzielenia koncesji, jeżeli zmiany, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane
w pierwotnych dokumentach koncesji w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które
mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje.
Tego rodzaju klauzule wskazują zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można
je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter koncesji.

Odnowienie umowy bez przeprowadzania nowego postępowania w sprawie udzielenia koncesji jest możliwe zgodnie
z art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/23/UE tylko wtedy, gdy spełnione zostały warunki dotyczące stosowania
przewidzianej w tym celu klauzuli. Trybunał orzekł, że prawo UE, a w szczególności art. 43 ust. 1 lit. a)
dyrektywy 2014/23/UE, należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się ono uregulowaniu
krajowemu nakładającemu obowiązek odnowienia umowy koncesyjnej bez przeprowadzenia nowego
postępowania w sprawie udzielenia koncesji, na warunkach, na jakich została ona udzielona jedynemu
koncesjonariuszowi, podczas gdy właściwe prawo krajowe przewidywało, że taka koncesja powinna co do
zasady zostać przyznana kilku, maksymalnie czterem, podmiotom gospodarczym, w sytuacji gdy owo
uregulowanie krajowe stanowi wykonanie klauzuli zawartej w pierwotnej umowie koncesyjnej przewidującej
takie odnowienie.
Trybunał wyjaśnił, iż odnowienie przyznane dwa lata przed datą wygaśnięcia umowy koncesyjnej, nie stanowi sam
w sobie zmiany postanowień tej umowy, podczas gdy z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, z akt
przedstawionych Trybunałowi wynika, że prawo regulujące wspomnianą umowę nie narzucało daty, w której miała
zostać wydana decyzja o ewentualnym przedłużeniu umowy. W zakresie zmiany warunków zapłaty opłaty licencyjnej
należnej od koncesjonariusza, Trybunał wskazał, że z art. 43 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/23/UE nie można
wywnioskować, że w ramach wykonania klauzuli lub opcji objętych tym przepisem każda zmiana, która nie została
wyraźnie przewidziana przez tę klauzulę lub opcję, skutkuje koniecznością przeprowadzenia nowego postępowania
w sprawie udzielenia koncesji na podstawie ust. 5. zgodnie z art. 43 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2014/23/UE w ramach
sporów w postępowaniach głównych takie zmiany mogą zostać wprowadzone do koncesji bez wymogu
przeprowadzenia nowego postępowania w sprawie udzielenie koncesji, o ile owe modyfikacje nie są istotne
w rozumieniu art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23/UE. Zmianę obowiązującej umowy koncesyjnej uznaje się zaś za
istotną, jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji.
Trybunał orzekł, że prawo UE, a w szczególności art. 43 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2014/23/UE, należy
interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, które przewiduje z jednej
strony, że decyzja o odnowieniu koncesji zapadnie na dwa lata przed jej wygaśnięciem, oraz z drugiej strony
zmianę warunków płatności opłaty koncesyjnej należnej od koncesjonariusza, które zostały zawarte
w pierwotnej umowie koncesyjnej, tak aby zagwarantować państwu nowe i większe dochody budżetowe,
jeżeli zmiana ta nie jest istotna w rozumieniu art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23/UE. Zgodnie z art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665/EWG państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach
szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia. Trybunał orzekł, iż art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23/UE i art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665/EWG należy interpretować w ten sposób, że podmiot gospodarczy może wnieść środek zaskarżenia
na decyzję o odnowieniu koncesji z tego powodu, że warunki wykonania pierwotnej umowy koncesyjnej
zostały istotnie zmienione, podczas gdy nie brał on udziału w pierwotnym postępowaniu w sprawie
udzielenia tej koncesji, o ile w chwili, gdy ma nastąpić odnowienie koncesji, wykaże on interes w uzyskaniu
tej koncesji.

Komentarz
TSUE w wyroku z 2.9.2021 r. w sprawach połączonych C-721/19 i C-722/19,
wypowiedział się na temat
legitymacji zainteresowanych przedsiębiorców w kwestionowaniu modyfikacji umowy koncesji. Trybunał przyznał
zainteresowanym wykonawcom uprawnienie do podjęcia działań procesowych, które pozwolą im zweryfikować czy
zmiany umowy miały charakter istotny, co powodowałoby powstanie po stronie zamawiającego obowiązku
przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji, w którym mogliby uczestniczyć skarżący.

Zgodnie z wyrokiem TSUE istnieje możliwość odnowienia umowy koncesyjnej bez przeprowadzania nowego
postępowania w sprawie udzielenia koncesji na warunkach, na jakich została ona udzielona jednemu
koncesjonariuszowi. Możliwa jest zmiana warunków zapłaty opłaty koncesyjnej należnej od koncesjonariusza, takich
jak zawarte w pierwotnej umowie koncesyjnej, tak aby zagwarantować państwu nowe i większe przychody
budżetowe. Podmiot gospodarczy może wnieść środek zaskarżenia na decyzję o odnowieniu koncesji z tego
powodu, że warunki wykonania pierwotnej umowy koncesyjnej zostały istotnie zmienione, podczas gdy nie brał on
udziału w pierwotnym postępowaniu w sprawie udzielenia tej koncesji, o ile w chwili, gdy ma nastąpić odnowienie
koncesji, wykaże on interes w uzyskaniu tej koncesji.

Trybunał uznał, że art. 43 dyrektywy 2014/23/UE wyczerpująco harmonizuje przypadki, w których z jednej strony
koncesje mogą być zmieniane bez konieczności przeprowadzania w tym celu nowego postępowania o udzielenie
koncesji, zgodnie z przepisami oraz w których z drugiej strony takie postępowanie jest wymagane w przypadku zmian
warunków koncesji. Na gruncie polskiego ustawodawstwa wyrok ten ma znaczenie dla interpretacji przepisów
związanych z uzyskaniem koncesji (art. 37, art. 39 i art. 40 ustawy z 6.3.2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 162 ze zm.)) na prowadzenia kasyna gry (art. 32, art. 35, art. 41 ustawy z 19.11.2009 r. o grach

hazardowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2094)).

Wyrok TSUE z 2.9.2021 r., w spr. Sisal SpA i inni przeciwko Agenzia delle Dogane e dei Monopoli i innym, C-
721/19 i C-722/19,

Wyrok TSUE z 2.9.2021 r. ma znaczenie dla interpretacji przepisów związanych z uzyskaniem koncesji na prowadzenie kasyna gry. Trybunał uznał, że art. 43 dyrektywy 2014/23/UE wyczerpująco harmonizuje przypadki, w których koncesje mogą być zmieniane bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji, oraz w których takie postępowanie jest wymagane w przypadku zmian warunków koncesji.