Upadłość pierwotnego wykonawcy a dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne
Analiza stanowiska TSUE oraz przepisów ustawy z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe pozwala stwierdzić, że dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne obejmuje także upadłość wykonawcy jako nadzwyczajny sposób zakończenia działalności gospodarczej. Publikacja skupia się na przypadku krajowej agencji, która udzieliła umów ramowych z ponownym poddaniem zamówienia procedurze konkurencyjnej na zakup sprzętu komputerowego.
Tematyka: upadłość wykonawcy, zmiana umowy o zamówienie publiczne, TSUE, sukcesja uniwersalna, restrukturyzacja
Analiza stanowiska TSUE oraz przepisów ustawy z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe pozwala stwierdzić, że dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne obejmuje także upadłość wykonawcy jako nadzwyczajny sposób zakończenia działalności gospodarczej. Publikacja skupia się na przypadku krajowej agencji, która udzieliła umów ramowych z ponownym poddaniem zamówienia procedurze konkurencyjnej na zakup sprzętu komputerowego.
Analiza stanowiska TSUE oraz przepisów ustawy z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1228) pozw ala stwierdzić, że dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne obejmuje także upadłość wykonawcy jako nadzwyczajny sposób zakończenia działalności gospodarczej. Stan faktyczny Krajowa (szwedzka) agencja na podstawie procedury ograniczonej udzieliła czterech umów ramowych z ponownym poddaniem zamówienia procedurze konkurencyjnej na zakup różnego rodzaju sprzętu komputerowego. W postępowaniu zakwalifikowano m.in. spółki Advania, Dustin i Misco AB i zawarto cztery umowy ramowe z Misco. Z wykonawcą Dustin podpisano zaś umowy ramowe. Misco zwróciła się do zamawiającego o wyrażenie zgody na cesję ww. umów na Advanię, których była właścicielem. Z uwagi na ogłoszenie upadłości spółki Misco syndyk masy upadłościowej podpisał z Advanią umowę przewidującą cesję umów ramowych, na co zamawiający wyraził zgodę. Spółka Dustin wniosła do Sądu administracyjnego w Sztokholmie skargę o stwierdzenie nieważności umów ramowych między Advanią a zamawiającym. Sąd administracyjny oddalił skargę, w związku z czym Dustin wniosła apelację, która została uwzględniona. Sąd podkreślił, że nie można uznać, że Advania wstąpiła w wyniku sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki spółki Misco, gdyż poza umowami ramowymi praktycznie nie przeniosła ona działalności na Advanię. Advania i zamawiający wnieśli skargę kasacyjną od wyroku. Nie zakwestionowały one oceny charakteru i elementów objętych cesją, dokonanej przez sąd apelacyjny, natomiast podniosły, że cesja ta spełniała warunek sukcesji uniwersalnej lub częściowej na podstawie prawa szwedzkiego. NSA postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Stanowisko TSUE TSUE już na wstępie przypomniał, że zmiana pierwotnego wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, stanowi istotną zmianę umowy, która powinna doprowadzić do przeprowadzenia nowego postępowania zgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania. Zasada ta została skodyfikowana w art. 72 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 94, s. 65). Z orzecznictwa TSUE wynika, że zasada równego traktowania i wynikający z niej obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie temu, aby po udzieleniu zamówienia zamawiający i oferent wprowadzili do postanowień umownych zmiany takiego rodzaju, iż postanowienia te charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od pierwotnych postanowień. Wyjątek tych reguł został ustanowiony w art. 72 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE, który przewiduje, że nowy wykonawca może bez przeprowadzania nowego postępowania zastąpić wykonawcę, któremu udzielono zamówienia. Następuje to w wyniku sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w następstwie restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej pod warunkiem, że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania dyrektywy 2014/24/UE. Biorąc pod uwagę powyższe, zastosowanie tego wyjątku jest możliwe, gdy zastąpienie pierwotnego wykonawcy jest spowodowane sukcesją uniwersalną lub częściową, do której doszło w następstwie restrukturyzacji. Trybunał zauważył, że w odniesieniu do brzmienia art. 72 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE zastąpienie wykonawcy jest dopuszczalne jedynie w wyniku przejęcia przez nowego całości lub tylko części majątku pierwotnego wykonawcy, a zatem jedynie przeniesienia zamówienia lub umowy ramowej wchodzącej w skład majątku pierwotnego wykonawcy. Cesja zamówienia publicznego lub umowy ramowej jest w każdym wypadku uzależniona od warunku, aby nie stanowiła ona sposobu obejścia stosowania dyrektywy 2014/24/UE. Ponadto, o ile prawdą jest, że taka wykładnia pojęcia „sukcesji częściowej” nie wystarcza sama w sobie do zapewnienia, że nowy wykonawca wykona dane zamówienie lub daną umowę ramową, wykazując się zdolnością równoważną zdolności pierwotnego wykonawcy, o tyle przepis ten przewiduje, iż taka sukcesja podlega warunkowi, że nowy wykonawca spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej. TSUE zauważył, że z brzmienia art. 72 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE wynika, że pojęcie „upadłości”, wchodzące w zakres pojęcia „restrukturyzacji”, obejmuje zmiany strukturalne pierwotnego wykonawcy, w tym upadłość prowadzącą do likwidacji. TSUE wskazał, że chociaż trzy pierwsze sytuacje „restrukturyzacji” (przejęcie, połączenie i nabycie) mogą oznaczać utrzymanie co najmniej części działalności pierwotnego wykonawcy, to jednak przepis ten wymienia również upadłość jako przykład restrukturyzacji, która może prowadzić do rozwiązania niewypłacalnej spółki. Tymczasem w treści przepisu nie ma żadnej wskazówki, że pojęcie „upadłości” należy rozumieć nie w jego zwykłym znaczeniu, lecz jako ograniczone do sytuacji, w których działalność pierwotnego wykonawcy umożliwiająca wykonanie zamówienia publicznego jest, przynajmniej w części, kontynuowana. Brak jej także w motywie 110 dyrektywy 2014/24/UE, w którym jest mowa o upadłości wraz z czysto wewnętrznymi reorganizacjami oraz o przejęciach, połączeniach i nabyciach, jako sytuacjach, które pociągają za sobą „pewne zmiany strukturalne” wykonawcy. Pojęcia „upadłości” nie można ograniczyć jedynie do sytuacji, w których działalność pierwotnego wykonawcy, objęta zakresem umowy ramowej, została przejęta, przynajmniej częściowo, przez nowego wykonawcę. R estrukturyzacja obejmuje również upadłość. Taka wykładnia językowa jest ponadto zgodna z głównym celem realizowanym przez dyrektywę 2014/24/UE, określonym w jej motywach 107 i 110. Zgodnie z nimi ma ona na celu doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa TSUE oraz zasad równego traktowania i przejrzystości. W motywie 110 dyrektywy 2014/24/UE upadłość została bowiem wymieniona jako jeden z przykładów zmian strukturalnych pierwotnego wykonawcy, które nie są sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania, na jakich opiera się to orzecznictwo. Przyjętą przez TSUE wykładnię potwierdza także szczególny cel wyjątku przewidzianego w art. 72 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE, którym jest wprowadzenie pewnej elastyczności w stosowaniu zasad, aby w sposób pragmatyczny odpowiedzieć na wszystkie nadzwyczajne sytuacje, takie jak upadłość wykonawcy. Upadłość może oznaczać likwidację działalności wykonawcy, co nie oznacza, iż sytuację takiego wykonawcy należy oceniać w sposób odmienny. Zdaniem TSUE problem związany z upadłością, na który prawodawca Unii pragnął znaleźć rozwiązanie, nie pojawia się w odmienny sposób w zależności od tego, czy działalność wykonawcy, który stał się niewypłacalny, jest, przynajmniej w części, wykonywana, lub czy działalność ta została całkowicie wstrzymana. Komentarz W omawianym wyroku TSUE badał dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego w sytuacji upadłości pierwotnego wykonawcy. Wydane orzeczenie wpływa na stosowanie przepisów ustawy z 11.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), bowiem krajowe przepisy dotyczące zmian umowy o zamówienie publiczne stanowią odzwierciedlenie postanowień art. 72 dyrektywy 2014/24/UE. Przypadek nie stanowiłby jednak rozpoznania przed TSUE z uwagi na dopuszczalność zmiany umowy w warunkach sukcesji uniwersalnej. Jednak sprawa rozpoznawana przed TSUE dotyczyła upadłości pierwotnego wykonawcy, skutkującej zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej. TSUE orzekł, że art. 72 ust. 1 lit. d) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że wykonawcę, który w związku z postawieniem w stan upadłości pierwotnego wykonawcy, prowadzącej do jego likwidacji, przejął jedynie jego prawa i obowiązki wynikające z umowy ramowej zawartej z instytucją zamawiającą, należy uznać za wstępującego w wyniku sukcesji częściowej w prawa i obowiązki owego pierwotnego wykonawcy, w następstwie restrukturyzacji. Poza tym zmiana podmiotowa w ramach sukcesji uniwersalnej lub częściowej jest dopuszczalna, gdy nowy wykonawca spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej pod warunkiem, że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania przepisów dyrektywy 2014/24/UE. Wyrok TSUE z 3.2.2022 r., Advania Sverige AB, C-461/20,
W wyroku TSUE z 3.2.2022 r. dotyczącym Advania Sverige AB, Trybunał orzekł, że nowy wykonawca może zastąpić pierwotnego wykonawcę w przypadku restrukturyzacji po upadłości, zachowując pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej. Decyzja ta wpływa na stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.