TSUE: Istotna modyfikacja zamówień publicznych to także zmiana wprowadzona przez strony

TSUE badał, czy istotną zmianą umowy mogą być też modyfikacje wprowadzone przez strony w drodze porozumienia. Wskazał, że do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia, a wspólną wolę dokonania zmian można wywieść z innych dokumentów na piśmie. Wyrok TSUE ma istotne konsekwencje dla krajowego prawa zamówień publicznych.

Tematyka: TSUE, zmiana umowy, zamówienia publiczne, modyfikacje umowy, porozumienie stron, wyrok TSUE, przepisy krajowe, konsekwencje wyroku

TSUE badał, czy istotną zmianą umowy mogą być też modyfikacje wprowadzone przez strony w drodze
porozumienia. Przyjął, że art. 72 ust. 1 lit. e i ust. 4 lit. a i b dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego
i Rady z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L
z 2014 r. Nr 94, s. 65) należy interpretować w ten sposób, że do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy
w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą
podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę
dokonania danej modyfikacji można wywieść również w szczególności z innych dokumentów na piśmie,
pochodzących od tych stron.
Stan faktyczny i przebieg postępowań głównych (wyrok TS z 7.12.2023 r. C-441/22 i C-443/22,
)
Gmina Razgrad ogłosiła przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była budowa hali sportowej przy zawodowej
szkole średniej. W postępowaniu ofertę złożyła Spółka „SAV – Razgrad”, której udzielono zamówienia. W świetle
umowy okres wykonania robót budowlanych wynosił 235 dni i nie mógł trwać dłużej niż do 30.11.2019 r. Podczas
realizacji umowy strony zawarły aneks z przesunięciem daty zakończenia robót na 30.1.2020 r., decyzję
argumentując wystąpieniem nieprzewidzianych okoliczności. Szef instytucji zarządzającej zastosował korektę
finansową w wysokości 25 % z tytułu wydatków kwalifikujących się do finansowania z funduszy ESI, z powodu
naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych. W związku z tym przekroczenie określonych terminów, które nie
zostały zaakceptowanie przez instytucję, bez stosowania kar za opóźnienia, są niezgodną z prawem zmianą
warunków zamówienia. Sąd rozstrzygający uznał, iż zmiana umowy może zostać podjęta tylko i wyłącznie w drodze
pisemnego porozumienia. W tej sytuacji wystąpiło niezgodne z umową wykonanie umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Sąd w Razgrad uznał, że szef instytucji zarządzającej błędnie rozpoznał, że sytuacja w omawianej
sprawie stanowi niezgodną z prawem zmianę warunków zamówienia. Sąd odsyłający, do którego wniesiono skargę
powziął wątpliwości w zakresie wykładni art. 72 ust. 1 lit. e dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 72 ust. 4 lit. a i b
dyrektywy 2014/24/UE, a w szczególności, czy istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w rozumieniu tych przepisów, może zostać stwierdzona tylko wtedy, gdy między stronami istnieje pisemne
porozumienie w tym zakresie, czy też można ją również wywieść z ich działań.
Stan faktyczny w sprawie C-443/22 przedstawia się następująco. Gmina Bałczik wszczęła postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego w celu udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektów z funduszy ESI.
Przedmiotem zamówienia było dostosowanie promenady przybrzeżnej. Zamówienia udzielono Infra Expert AD.
W umowie określono 45 dni na wykonanie umowy. W trakcie trwania umowy doszło do czynności zawieszających
termin wykonania umowy z powodu niekorzystnych warunków meteorologicznych oraz zakazu wynikającego
z ustawy o zagospodarowaniu wybrzeża Morza Czarnego. Okres wykonania umowy wydłużono do 250 dni. Mając na
uwadze sprawę C-441/22, szef instytucji zarządzającej zastosował korektę finansową w wysokości 25% z tytułu
wydatków kwalifikujących do objęcia funduszami ESI, z powodu naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych.
Gmina Bałczik wniosła skargę. Sąd na podstawie przepisów krajowych uznał, że umowy między stronami mogą ulec
zmianie za wcześniejszym porozumieniem stron oraz z powodów wymienionych w ustawie. Orzekł, iż jedyną
właściwą formą modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pisemna forma. W omawianej sprawie do
zmiany umowy doszło na skutek milczącego porozumienia stron, co skutkuje nienależytym wykonaniem zamówienia.
Szef instytucji zarządzającej zaskarżył rozstrzygnięcie sądu. W ocenie Sądu odsyłającego rozstrzygnięcie sporu
wymaga dokonania wykładni art. 72 ust. 1 lit. c i e oraz art. 72 ust. 4 lit. a i b dyrektywy 2014/24/UE w związku z jej
motywem 109, w celu ustalenia, czy istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga pisemnego
porozumienia, czy też można ją również wywieść ze wspólnych działań stron, oraz czy definicja pojęcia
„niemożliwych do przewidzenia okoliczności” zawarta w art. 116 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o zamówieniach publicznych
stanowi prawidłową transpozycję do prawa bułgarskiego przepisów dyrektywy 2014/24/UE.
Stanowisko TSUE
Po zapoznaniu się z pytaniami prejudycjalnymi Trybunał uznał, że art. 72 ust. 1 lit. e i ust. 4 lit. a i b dyrektywy
2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego
porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można
wywieść również w szczególności z innych dokumentów na piśmie pochodzących od tych stron. Wskazał, że
skuteczność przepisu art. 72 dyrektywy 2014/24/UE nie można uzależniać od istnienia pisemnego porozumienia
stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można uznać, iż zaistnienie istotnej zmiany jest ściśle

powiązane z istnieniem porozumienia na piśmie, gdyż byłoby to ułatwieniem obejścia przepisów dotyczących zmiany
obowiązujących zamówień. Art. 72 ust. 1 lit. e i art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE należy rozumieć w ten sposób,
że w sytuacji uwzględniania zmiany umowy jako „istotnej”, strony umowy nie są zobligowane do podpisu pisemnego
porozumienia mającego za przedmiot modyfikacje, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można
wywieść również w szczególności z innych pisemnych dokumentów pochodzących od tych stron (nie tylko
pisemnego porozumienia).
Przepis art. 72 ust. 1 lit. c ppkt (i) dyrektywy 2014/24/UE, należy natomiast interpretować w ten sposób, że
staranność, jaką powinna wykazać instytucja zamawiająca w celu powołania się na ten przepis, wymaga
w szczególności, by instytucja ta wzięła pod uwagę przy przygotowywaniu danego zamówienia publicznego
ryzyko przekroczenia terminu wykonania tego zamówienia wynikające z dających się przewidzieć przyczyn
zawieszenia, takich jak zwykłe warunki meteorologiczne, a także regulacyjne zakazy wykonywania robót
budowlanych, opublikowane z wyprzedzeniem i mające zastosowanie w okresie objętym realizacją tego
zamówienia, ponieważ takie warunki meteorologiczne i zakazy regulacyjne nie mogą uzasadniać, jeżeli nie
zostały przewidziane w dokumentach regulujących postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, wykonania robót budowlanych po upływie terminu określonego w tych dokumentach oraz
w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego. TSUE uznał, że warunki meteorologiczne i zakazy
regulacyjne nie są okolicznościami, których działająca z należytą starannością instytucja zamawiająca nie może
przewidzieć. W razie istnienia okoliczności możliwych do przewidzenia przez instytucje zamawiającą, w umowie oraz
dokumentach zamówienia należy zastrzec klauzule przeglądowe. Pozwalają one na uwzględnienie okoliczności
szczególnych, umożliwiających wprowadzenia zmian, które w innym przypadku stanowiłyby podstawę do
przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Konsekwencje wyroku
Wyrok TSUE wpływa na krajowe prawo zamówień publicznych. Ustawa z 11.9.2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605; dalej: PrZamPubl) zawiera przepisy pozwalające na zmianę umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna tylko
w warunkach zgodności z art. 454 oraz art. 455 PrZamPubl. Art. 455 PrZamPubl określa przesłanki dopuszczalności
zmiany już zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umowy ramowej. Zmiana umowy dokonana
z naruszeniem art. 454 i 455 PrZamPubl podlega unieważnieniu. Skutkiem dokonania zmiany z naruszeniem
przepisów może być również odstąpienie od umowy przez zamawiającego (art. 456 ust. 2 lit. a PrZamPubl).
W świetle glosowanego orzeczenia również milcząca akceptacja odstępstwa od ustalonych warunków umowy może
zostać uznana za niedozwoloną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę art. 455 ust. 1
pkt 4 PrZamPubl zmiana nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy. Oceniając ten charakter, należy
uwzględniać przede wszystkim te elementy umowy, które przesądzają o jej kwalifikacji prawnej. Za niedopuszczalne
modyfikacje mogą być uznane zmiany typu umowy, przedmiotu umowy, celu umowy czy rodzaju zamówienia. Poza
tym możliwość dokonania zmiany umowy w oparciu o tzw. klauzule przeglądowe (art. 455 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl)
jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. TSUE uznał, że istotna
zmiana umowy może zostać wprowadzona także w drodze milczącej akceptacji. Powyższe ma kluczowe znaczenie
z uwagi na przepisy krajowe, które wymagają zachowania formy pisemnej umowy o zamówienie publiczne. Z uwagi
na regulacje KC także uzupełnienia i zmiany umowy powinny mieć taką formę (art. 77 § 1 KC). Zdaniem TSUE
zmianę umowy (chęć modyfikacji) można zatem wywieść w szczególności z innych dokumentów na piśmie
pochodzących od tych stron. Istotna zmiana umowy to również taka, która została wprowadzona w wyniku
zgodnej woli stron kontraktu. W sytuacji istnienia okoliczności możliwych do przewidzenia przez
zamawiającego należy zastrzec klauzule przeglądowe, na gruncie których warunki umowy mogą zostać
dostosowane, w sytuacji wystąpienia dających się przewidzieć, okoliczności szczególnych, umożliwiających
wprowadzenia zmian, które w innym przypadku stanowiłyby podstawę do przeprowadzenia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wyrok TSUE z 7.12.2023 r., Obshtina Razgrad i in., C-441/22 i C-443/22,

Wyrok TSUE potwierdza, że istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga konieczności podpisania pisemnego porozumienia przez strony. Może być wywieziona z innych dokumentów na piśmie. Konsekwencje tego wyroku dotyczą przepisów krajowych regulujących zmiany w umowach publicznych.