Wnoszenie niepieniężnych form wadium w formie elektronicznej

Tematyka: wnoszenie wadium, forma elektroniczna, zamówienia publiczne, komunikacja elektroniczna, gwarancja wadialna

Ustawodawca wprowadził obowiązek wnoszenia wadium niepieniężnego w formie elektronicznej. Zgodnie
z art. 10a ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.,
dalej jako: ZamPublU) komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się za pomocą środków
komunikacji elektronicznej. Dotyczy ona postępowań wszczętych po 17.10.2018 r., których wartość jest
równa lub przekracza progi unijne. Natomiast w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów
unijnych (w odniesieniu do innych zamawiających niż centralny zamawiający) ustawodawca ustawą
zmieniającą ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy Nr 2744 i Nr 2775) przesunął w czasie obowiązek
pełnej elektronizacji. Pełna elektronizacja została przewidziana na 1.1.2020 r., a tym samym
w postępowaniach poniżej progów unijnych wadium będzie składane w dotychczasowej formie, jeżeli
oczywiście zamawiający nie dopuści wadium w formie elektronicznej.
Komunikacja zamawiającego z wykonawcami
Przepisy określające sposób komunikacji zamawiającego z wykonawcami są zawarte w art. 10a-art.10f ZamPublU
oraz rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 27.6.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.). Jak wynika z art. 10a ZamPublU w postępowaniu o udzielenie
zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówien publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE (Dz.Urz. UE L Nr 94 z 2014 r., s. 65 ze zm., dalej jako: dyrektywa 2014/24/UE) oraz art. 80 ust. 3
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2004/17/WE (Dz.Urz. UE L Nr 94 z 2014 r., s. 243 ze zm., dalej jako: dyrektywa 2014/25/UE), zwanego dalej
„jednolitym dokumentem”, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W związku z powyższym przepisem w praktyce stosowania ustawy pojawiają się wątpliwości, co do ustalenia
formy jaką powinno mieć wadium wnoszone w formie niepieniężnej w postępowaniach o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne.
Powyższe wątpliwości wynikają przede wszystkim z braku odniesienia w art. 10a ZamPublU do dokumentu gwarancji
wadialnej. Przepis wprowadza wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej. Pod pojęciem środek komunikacji
elektronicznej należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi
narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji
danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Biorąc pod uwagę
powyższe gwarancja wadialna (bankowa lub ubezpieczeniowa) jest objęta elektroniczną formą komunikacji.
W art. 10a ust. 5 ZamPublU określono zakres dokumentów, które muszą być złożone przez wykonawcę w postaci
elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zakresem przedmiotowym objęto oferty,
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ. Pojawia się zatem pytanie, czy
wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy także dokumentu gwarancji wadialnej, który nie jest ofertą,
ani oświadczeniem. W art. 10a ZamPublU wprowadzono obowiązek komunikacji między zamawiającym
a wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast art. 10a ust. 5 ZamPublU zawiera katalog
tych dokumentów i oświadczeń (zamknięty), które sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej
i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Reasumując, wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy także dokumentu stanowiącego
potwierdzenie wniesienia przez wykonawcę wadium. Wyjątki od przepisu art. 10a ZamPublU mają charakter
zamknięty i zostały określone w art.10c ZamPublU. Chodzi w tym przypadku jednak o odstąpienie od wymogu użycia
środków komunikacji elektronicznej.
Czy zatem w świetle art. 10a ust.5 ZamPublU gwarancja wadialna (bankowa lub ubezpieczeniowa) musi być
sporządzona pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym?

Warto w tym miejscu wskazać, że problem wnoszenia wadium niepieniężnego w związku z elektronizacją zamówień
publicznych został podniesiony w opinii UZP „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po 17.10. 2018
r.”(https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/opinia-dotyczaca-zasad-wnoszenia-niepienieznych-form-wadium-przez-
wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowien-publicznych-w-postepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-
pazdziernika-2018-r). Celem publikacji stało się wyjaśnienie wątpliwości dotyczących prawidłowego sposobu
wnoszenia wadium w związku z obowiązkiem pełnej elektronizacji postępowań, wszczętych od 18.10.2018 r., których
wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Warto jednak zauważyć sprzeczności w wydanej opinii.
W opinii podkreśla się wymóg formy pisemnej gwarancji wadialnej, ale następnie stwierdza się, że prawidłowe
wniesienie wadium polega na przekazaniu oryginału dokumentu.
W związku z powyższymi wątpliwościami niezbędne staje się ustalenie właściwej interpretacji, a tym samym
zasad obowiązujących przy wnoszeniu wadium niepieniężnego przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. W pierwszej kolejności trzeba określić, kiedy wadium jest skutecznie złożone. Następnie
odnieść się do postanowień SIWZ i wskazać prawidłowe określenie przez zamawiającego wymagań co do
wadium.
Wadium
Prawidłowe wadium to wadium skuteczne wniesione, czyli wniesione zostało zgodnie z przepisami ustawy i de facto i
de iure zabezpiecza w pełni interesy zamawiającego (M. Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, Warszawa 2015). Jeżeli wadium nie spełnia powyższych warunków to wówczas nie
zabezpiecza oferty, a tym samym pojawia się konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b
ZamPublU. Zgodnie z nim zamawiający odrzuca ofertę, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Wadium musi zabezpieczać ofertę, czy zostać skutecznie wniesione. Wadium może być wniesione tylko w jednej
z form określonych w art. 46 ust. 6 ZamPublU. Wadium jest skutecznie wniesione, gdy: 1) zostało wniesione przed
upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ZamPublU); 2) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego
wysokości (art. 45 ust. 4 ZamPublU); 3) zostało wniesione w dopuszczonej formie (art. 45 ust. 6 ZamPublU), 4)
pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej
w pełnym zakresie (art. 46 ust. 4a i ust. 5 ZamPublU) oraz 5) jest zgodne z przepisami regulującymi wystawienie
gwarancji bankowej (zob. m.in. wyrok KIO z 13.1.2016 r., KIO 2847/15).
Wadium może zostać wniesione w formie niepieniężnej w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Gwarancja bankowa zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 ze
zm., dalej jako: PrBank) stanowi samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie klienta. Jest to
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Natomiast
udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Gwarancja bankowa
(przetargowa) jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego
(podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost
z brzmienia gwarancji (wyrok KIO z 17.9.2017 r., KIO 1824/17).
Jeśli natomiast chodzi o gwarancję ubezpieczeniową to jest ona specyficzną, niestypizowaną, ukształtowaną przez
praktykę czynnością ubezpieczeniową na zasadzie swobody umów. Ze względu na abstrakcyjność stosunku
gwarancji w orzecznictwie podkreśla się wymóg sformułowania dokumentu gwarancyjnego jasno i w sposób nie
budzący wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak, iż w ogóle nie jest, czy nie może być
interpretowany(wyrok KIO z 28.6.2016 r., KIO 1040/16). Treść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza się do
zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza)
określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Jej
specyfika polega na tym, że ma ona charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest
z tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać Siudo stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę
z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji (zob. wyrok SA Poznaniu z 11.1.2006 r., I ACa 761/05).
Wymogi zamawiającego w zakresie sposobu wnoszenia wadium niepieniężnego
Na zamawiającym ciąży obowiązek sprecyzowania w SIWZ, w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 36 ust. 1 pkt 8 ZamPublU). SIWZ zawiera informacje o sposobie
porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, jeżeli
zamawiający, w sytuacjach określonych w art. 10c ZamPubl U (odstąpienie od wymogu użycia środków
komunikacji elektronicznej), przewiduje inny sposób porozumiewania się niż przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami (co wynika z art. 36
ust. 1 pkt 7 ZamPublU).
W związku z powyższym, jeżeli zamawiający określi w SIWZ wymogi co do wadium wykonawca ponosi
konsekwencje nieprawidłowego wniesienia wadium. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ZamPublU zamawiający odrzuca
ofertę, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. W sytuacji, gdy zamawiający nie sprecyzował w SIWZ wymogów związanych z koniecznością
złożenia wadium w postaci elektronicznej w oryginale, to wówczas nie może przerzucać na wykonawcę konsekwencji
niedopełnienia tego obowiązku. Powyższe zostało potwierdzone w opinii UZP „Zasady wnoszenia niepieniężnych
form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach
wszczętych po 17.10.2018 r.”. Powołano się w niej na wyrok w sprawie Saferoad Grawil (Orzeczenie TSUE
z 13.7.2017 r. w sprawie C 35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu), w którym Trybunał podkreślił, że zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także
z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
dokumentacji luk.
Reasumując- po pierwsze- na zamawiającym ciąży zgodnie z art.36 ust.1 pkt 8 ZamPublU obowiązek określenia
w SIWZ, w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, po drugie
- zamawiający nie może stosować sankcji wobec wykonawcy z powodu niedopełnienia obowiązku, który nie wynikał
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, co znajduje podstawy w powołanym
wyroku TSUE).
Zasady wnoszenia wadium w formie niepieniężnej
Jak wynika z opinii UZP wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w art. 10c ust. 1 ZamPublU dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia
wadium. Dodatkowo gwarancja wadialna powinna być wniesiona w postaci elektronicznej, w takiej formie w jakiej
dokument został ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. UZP wskazuje, że konieczność
przedstawienia niepieniężnego wadium w oryginale w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wynika z art.
10a ust. 1 ZamPublU. Ponadto UZP określa, że wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić
z zachowaniem formy właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 91 ust. 2 PrBank. Powyższe wynika z tego, że
wniesienie wadium w tej formie nie jest oświadczeniem woli samego wykonawcy, ale czynnością przekazania
zamawiającemu dokumentu uzyskanego od gwaranta. Należy więc przedstawić oryginał gwarancji wadialnej w takiej
formie uzyskanej od gwaranta. Wadium musi zostać zatem złożone w formie elektronicznej. Pojawia się w tym
miejscu pytanie o szczegółowe wymagania SIWZ w tym zakresie. Zamawiający bowiem w postępowaniach
wszczętych po 17.10.2018 r. wymagają od wykonawców przedstawienia oryginału dokumentu elektronicznego-
załączenia do oferty w systemie następujących oświadczeń i dokumentów w postaci plików: oryginału dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż pieniężnej, a dopuszczalnej zgodnie z art. 45 ust. 6
ZamPublU.
Odnosząc ten wymóg do wadium należy wyjaśnić, co należy rozumieć pod pojęciem wniesienia wadium
w oryginale w postaci elektronicznej. Pod pojęciem wniesienia w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
należy rozumieć dokument lub oświadczenie, który jest wygenerowany elektronicznie (nie zawiera w treści podpisu,
pieczątki, parafy, itp.) i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby (osób) upoważnionej
(upoważnionych) do reprezentowania wystawcy dokumentu lub oświadczenia. Tym samym dokument gwarancji
wadialnej musi zostać załączony do oferty w systemie w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego (oddzielnie
dla każdej z części, na którą została złożona oferta) podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby
lub osób upoważnionych do reprezentowania wystawcy tego dokumentu (gwaranta). Natomiast niezałączenie pliku
lub załączenie do oferty pliku będącego skanem dokumentu skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 7b ZamPublU.
Prawidłowe wniesienie wadium umożliwia udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W sytuacji wnoszenia przez wykonawcę wadium w formie niepieniężnej kluczowe znaczenie ma ustalenie jego formy.
Po pierwsze, gwarancja wadialna podlega elektronicznemu sposobowi komunikacji. Po drugie, wykonawca wnoszący
wadium niepieniężne jest zobligowany przekazać oryginał gwarancji wadialnej wraz z ofertą w formie elektronicznej,
czyli w takiej, w jakiej został on sporządzony. Obowiązek ten oznacza konieczność sporządzenia przez gwaranta
dokumentu w formie elektronicznej i opatrzenia go podpisem kwalifikowanym. Po trzecie, w sytuacji wniesienia
wadium w formie innej niż oryginał w postaci elektronicznej zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, na podstawie art.
89 ust.1 pkt 7b ZamPublU.

Reasumując, za skutecznie wniesione wadium niepieniężne należy uznać takie które oryginał dokumentu (forma,
w jakiej wystawił ją gwarant) potwierdzającego wniesienie wadium w formie niepieniężnej.

Za skutecznie wniesione wadium niepieniężne należy uznać takie, które oryginał dokumentu (forma, w jakiej wystawił ją gwarant) potwierdzającego wniesienie wadium w formie niepieniężnej.