Ujawnienie oświadczenia zamawiającemu na konkretnym nośniku

Tematyka: oświadczenie zamawiającemu, nośnik elektroniczny, oferta, KIO, postać elektroniczna, podpis elektroniczny

Jeżeli wykonawca ujawnia oświadczenie zamawiającemu na konkretnym nośniku (w konkretnej formie, tu
elektronicznej) to stanowi ono oryginał; trudno podzielić pogląd jakoby nieujawniona „oferta” w postaci
papierowej miała powodować taki skutek prawny, że oferta nie została sporządzona w postaci elektronicznej,
a w papierowej, skoro sam ustawodawca nadaje skutek prawny tylko oświadczeniom woli, które zostały
zamawiającemu ujawnione - uznała KIO wyroku z 25.2.2019 r., KIO 221/19.
Stan faktyczny
W przetargu nieograniczonym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się opierając się na tym, że stanowiła
ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz,
zeskanowany do pliku w formacie PDF, który to plik został następnie opatrzony podpisem elektronicznym przez tą
samą osobę, która opatrzyła formularz oferty odręcznym podpisem. Według zamawiającego taki dokument stanowił
kopię elektroniczną, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Zgodnie bowiem z art. 10a ust.
5 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej jako: ZamPublU)
oferta powinna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
W okolicznościach tej sprawy nie było wątpliwości co do tego, że dokument oferty został prawidłowo podpisany
podpisem elektronicznym. Rzecz sprowadzała się zatem do dokonania wykładni ww. przepisu i ustalenia czym
w istocie jest postać elektroniczna oferty, a dalej - czy uprzednio wydrukowany, wypełniony odręcznie i następnie
zeskanowany do formatu PDF formularz oferty, stanowi postać elektroniczną oferty. Ustawodawca nie zdefiniował
bowiem pojęcia oferty w postaci elektronicznej. Żaden przepis prawa nie wskazuje też, że oferta powinna stanowić
formularz ofertowy uzupełniony za pomocą edytora tekstu, a nie może stanowić formularza ofertowego wypełnionego
odręcznie i następnie zeskanowanego.
Stanowisko KIO
Krajowa Izba Odwoławcza oparła się w przedmiotowym wyroku na odmiennej interpretacji niż dokonano tego
w kontrowersyjnym i szeroko komentowanym wyroku KIO 2611/19. Uznała bowiem, że złożenie oświadczenia
w postaci oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje nie w chwili podpisania oferty (tzw.
teoria oświadczenia), ani nie w chwili jej wysłania (tzw. teoria wysłania). Oferta zostaje złożona zamawiającemu
z chwilą jej doręczenia. Moment ten ma istotne znaczenie, ponieważ co do zasady właśnie wtedy powstają skutki
prawne związane ze złożeniem oświadczenia woli oraz stan związania wykonawcy jego treścią. Wtedy również
należy oceniać, czy oświadczenie to zostało ujawnione w sposób ważny, zrozumiały i spełniający wymogi
ustanowione przez przepisy prawa (czy stanowi przejaw woli zawarcia umowy określonej treści).
Kluczowe jest, że nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący ujawnił zamawiającemu ofertę wyłącznie
w formie elektronicznej, poprzez przesłanie oferty na platformę zamawiającego, zatem w sposób wskazany w art.
10a ust. 1 ZamPublU, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący w żaden inny sposób nie ujawnił
swojej woli, w tym nigdy nie doręczono zamawiającemu oferty w formie pisemnej. Z tego względu wzbudziło
wątpliwość KIO przypisywanie ważkiego znaczenia przez zmawiającego czynnościom wykonawcy, które poprzedziły
ujawnienie oświadczenia woli. Zachowanie polegające na przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty
w postaci papierowej oraz opatrzenie postaci papierowej własnoręcznym podpisem (art. 78 § 1 KC) nie jest
zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC ujawnia w sposób dostateczny wolę osoby zamierzającej złożyć ofertę,
bowiem w ustalonym stanie rzeczy doszło do ujawnienia woli w postaci oferty złożonej w formie określonej w art. 10a
ust. 5 ZamPublU - poprzez przekazanie zamawiającemu oferty sporządzonej w formie elektronicznej, podpisanej
podpisem elektronicznym, złożonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, poprzez platformę elektroniczną.
Innymi słowy – w ocenie KIO - kiedy wykonawca sporządzi dokument w postaci papierowej, podpisze go,
zeskanuje, a później nośnik papierowy zniszczy, czy „wrzuci do szuflady”, to takie pierwotne, nieujawnione
„zarzewie” dokumentu oferty w postaci papierowej, które nigdy nie zostało ujawnione zamawiającemu, nie
może być w ogóle nazwane ofertą. W ustalonym stanie faktycznym rozpoznawanego odwołania oferta
„powstała” z chwilą zakończenia czynności podpisania pliku pdf podpisem elektronicznym oferty
i wprowadzeniem pliku do elektronicznego nośnika (platformy zamawiającego). To bowiem zachowanie - jako
całość, stanowiło złożenie oświadczenia woli zawarcia umowy, a więc, za art. 60 KC, zachowanie się osoby,
które ujawniło jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci
elektroniczne j.

Za błędne uznano więc stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący dokonał scalenia formy pisemnej i formy
elektronicznej oferty, skoro jedyną ujawnioną i doręczoną ofertą jest ta przekazana drogą elektroniczną i podpisana
podpisem elektronicznym. Nie można mówić o ofercie w formie pisemnej, kiedy wykonawca wydrukował ofertę i ją
ręcznie podpisał, ponieważ oświadczenie to nigdy nie zostało zamawiającemu w takiej formie ujawnione i nie
wywołuje żadnych skutków prawnych. Papierowa forma (materiał, nośnik), włożona do szuflady, nie może stanowić
ważnej oferty, gdyż nie zawiera koniecznego elementu dla oświadczeń dwustronnych, tj. ujawnienia i doręczenia
zamawiającemu, co jest niezbędne, aby oświadczenie woli w ogóle mogło zaistnieć w obrocie prawnym.
Przygotowanie i wydrukowanie przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie takiej postaci
własnoręcznym podpisem, jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny
woli osoby zamierzającej złożyć ofertę – bowiem do jej ujawnienia, zgodnie z art. 10a ust. 5 ZamPublU, wymaga się
nadania oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie KIO wykonawca składając ofertę (przesyłając ją na platformę zamawiającego), dokonał ujawnienia
swojej woli zawarcia umowy na warunkach wskazanych w dokumentacji postępowania. Czynność ta
spowodowała, że oferta wywołuje skutek prawny - zaczyna istnieć w obrocie prawnym. Nie ma tu zatem kopii,
podpisany ręcznie formularz ofertowy „z szuflady” nie jest ofertą w znaczeniu prawa materialnego, bowiem nie jest
ważnym oświadczeniem woli. W uproszczeniu, podpisanie elektroniczne nie może spowodować powstania kopii
oferty, ponieważ „oryginał” powstaje z chwilą ujawnienia zamawiającemu - wcześniej jest jedynie substratem,
„półproduktem” procesu powstawania oświadczenia woli (nie zaś dowodu).
W konsekwencji powyższego KIO stwierdziła, że zamawiający w sposób nieprawidłowy - z powodu błędu
wynikającego z wadliwej wykładni przepisów prawa, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU w zw. art. 781 KC zw. z 14
ZamPublU oraz art. 10a ust. 5 ZamPublU - odrzucił ofertę odwołującego.
Przedmiotowy wyrok KIO należy ocenić jako zasadny kierunek odnośnie do oceny „skanu” oferty. Sama czynność
wydruku, złożenia własnoręcznego podpisu, a następnie zeskanowania oferty i opatrzenia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym nie powinna bowiem przesądzać o tym, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów
ZamPublU. Niemniej jednak można pokusić się przy tym o stwierdzenie, że nierzadkie spory pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami związane z przedstawionym zagadnieniem, które trafiają do rozstrzygnięcia KIO, to
efekt w znacznym stopniu niedostatecznego przygotowania do elektronizacji obu stron postępowania o zamówienie
publiczne, a także niezmiernie dużego przywiązania zwłaszcza wykonawców do składania odręcznych podpisów
i przystawiania pieczęci, w toku przygotowywania m.in. ofert.
Wyrok KIO z 25.2.2019 r., KIO 221/19

Wyrok KIO z 25.2.2019 r., KIO 221/19 należy ocenić jako zasadny kierunek odnośnie do oceny „skanu” oferty. Niemniej jednak można pokusić się przy tym o stwierdzenie, że nierzadkie spory pomiędzy zamawiającym a wykonawcami związane z przedstawionym zagadnieniem, które trafiają do rozstrzygnięcia KIO, to efekt w znacznym stopniu niedostatecznego przygotowania do elektronizacji obu stron postępowania o zamówienie publiczne, a także niezmiernie dużego przywiązania zwłaszcza wykonawców do składania odręcznych podpisów i przystawiania pieczęci, w toku przygotowywania m.in. ofert.