Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który na dzień wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego przewidującego kontynuację działalności

Tematyka: wykluczenie wykonawcy, postępowanie układowe, kontynuacja działalności, TSUE, dyrektywa 2004/18, prawo zamówień publicznych, postępowanie restrukturyzacyjne

Możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który na dzień
wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego przewidującego
kontynuację działalności. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 28.3.2019 r. (C-101/18)
orzekł, że art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu
uregulowania krajowego, które dopuszcza wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy, który na dzień wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania
układowego, zastrzegając sobie prawo przedłożenia planu przewidującego kontynuację działalności.
Stan faktyczny
Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionalny sąd administracyjny dla Kampanii, Włochy) oddalił
skargę o stwierdzenie nieważności wniesioną przez wykonawcę przeciwko decyzji o wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd ten uznał, że złożenie przez wykonawcę wniosku o otwarcie
postępowania układowego było równoważne z przyznaniem przez nią, że znajduje się w sytuacji kryzysowej, co
uzasadniało wykluczenie konsorcjum z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Consiglio di
Stato (rada stanu) uznał, że decyzja o wykluczeniu jest zgodna z jego orzecznictwem, jednakże powziął wątpliwości
czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. a) i b) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje on
sytuację wykonawcy, który złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego „in blanco” (wniosek o otwarcie
postępowania układowego, który nie został złożony wraz z planem przewidującym wyraźnie kontynuację działalności)
i w tym zakresie zwrócił się do Trybunału z pytaniami prejudycjalnymi.
Stanowisko TSUE
Odnosząc się do pytań prejudycjalnych TSUE uznał, że w istocie sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie
obowiązywaniu uregulowania krajowego takiego jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które
umożliwia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który na dzień
wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego, zastrzegając sobie
prawo przedłożenia planu zakładającego kontynuację działalności. W uzasadnieniu do wyroku TSUE orzekł, że
poprzez złożenie takiego wniosku wykonawca przyznaje, że znajduje się w trudnej sytuacji finansowej, która może
podważać jego wiarygodność gospodarczą. Okoliczność, że we wniosku o otwarcie postępowania układowego
wykonawca zastrzega sobie możliwość przedstawienia planu przewidującego kontynuację działalności, nie ma
wpływu na to stwierdzenie.
Zdaniem Trybunału, fakultatywna podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b)
dyrektywy 2004/18, ma właśnie na celu zapewnienie instytucji zamawiającej, że zawiera umowę z wykonawcą, który
jest wystarczająco wiarygodny gospodarczo. Ponadto, zgodne z prawem Unii Europejskiej, a zwłaszcza z zasadą
równego traktowania w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego, jest zarówno wykluczenie przez
ustawodawstwo krajowe z udziału w zamówieniu publicznym wykonawcy, który złoży wniosek o otwarcie
postępowania układowego „in blanco”, jak i jego niewykluczanie (zob. pkt 48 wyroku). Warto podkreślić, że TSUE
podkreślił znaczenie określenia przez państwa członkowskie warunków, na jakich fakultatywnej podstawy
wykluczenia się nie stosuje. Bowiem fakt, że wykonawca jest przedmiotem postępowania układowego w rozumieniu
art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2004/18, nie wyklucza, iż w prawie krajowym dopuści się tego
wykonawcę do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w przepisach krajowych.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w odniesieniu do zamówień publicznych
objętych zakresem stosowania dyrektywy 2004/18, art. 45 ust. 2 tej dyrektywy pozostawia stosowanie siedmiu
przypadków wykluczenia, o których w nim mowa, a które odnoszą się do uczciwości zawodowej, wypłacalności lub
wiarygodności kandydatów startujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uznaniu państw członkowskich.
Potwierdzenie powyższego znajdujemy w treści przepisu, w którym użyto zwrotu „z udziału w zamówieniu można
wykluczyć” (zob. też wyr. TSUE z 14.12.2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, pkt 28).

Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b) tej dyrektywy zezwala, w celu zapewnienia wypłacalności kontrahenta
instytucji zamawiającej, na wykluczenie z udziału w zamówieniu publicznym każdego wykonawcy, który jest
w szczególności objęty postępowaniem układowym. Ponadto, w myśl art. 45 ust. 2 akapit drugi przepisów powyższej
dyrektywy państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem krajowym i z poszanowaniem prawa Unii
Europejskiej, warunki wykonania przepisów tego ustępu. Wynika z tego, że pojęcia zawarte w tymże art. 45 ust. 2
akapit pierwszy, w tym wyrażenie „przedmiotem postępowania układowego” mogą zostać wyjaśnione
i doprecyzowane w prawie krajowym, jednak z poszanowaniem prawa Unii Europejskiej (tak też TSUE w wyr.
z 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, pkt 74 i przytoczone tam orzecznictwo).
Trybunał orzekł już bowiem, że art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 nie ma na celu jednolitego stosowania na szczeblu
Unii Europejskiej wymienionych tam podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do
niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem
surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego,
gospodarczego lub społecznego. W ramach tego państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub do
uelastycznienia kryteriów ustanowionych w tym przepisie (wyr. TSUE z 14.12.2016 r., Connexxion Taxi Services, C-
171/15, EU:C:2016:948, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo). W takim przypadku dane państwo członkowskie
powinno również określić warunki, na jakich fakultatywnej podstawy wykluczenia się nie stosuje (wyr. TSUE
z 20.12.2017 r., Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani i Guerrato, C-178/16, EU:C:2017:1000, pkt 41).
W prawie polskim przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego znajdują się w art. 24 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm., dalej jako: ZamPublU). Ustawodawca zawarł w nim katalog obligatoryjnych i fakultatywnych
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wśród przesłanek
fakultatywnych ustawodawca dopuścił możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy: 1) w stosunku do
niego otwarto likwidację; 2) w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest
przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku; 3) sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie
art. 332 ust. 1 ustawy z 15.5.2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 243 ze zm., dalej jako:
PrRestr); 4) ogłoszono jego upadłość, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ
zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez
likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy
z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 498 ze zm.; zob. art. 24 ust. 5 pkt 1 ZamPublU).
Wracając do stanu faktycznego sprawy odpowiednikiem włoskiego postępowania układowego są postępowania
restrukturyzacyjne uregulowane w polskim Prawie restrukturyzacyjnym. Na gruncie Prawa zamówień publicznych
postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi jednakże przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej takiej przesłanki nie stanowi
okoliczność złożenia przez wykonawcy wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, w którym wskazuje
on na powstanie stanu niewypłacalności lub zagrożenie niewypłacalnością. Należy przy tym wskazać, że zgodnie
z art. 3 ust. 1 PrRestr celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez
umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania
sanacyjnego – również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.
Na marginesie, w postępowaniu upadłościowym zmierza się do zakończenia działalności przedsiębiorstwa, co wiąże
się z rezygnacją podejmowania nowych interesów, w tym brania udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Reasumując, wyrok TSUE z 28.3.2019 r. (C-101/18) przewidujący możliwość wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który na dzień wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek
o otwarcie postępowania układowego przewidującego kontynuację działalności nie będzie miał istotnego wpływu na
prawo polskie. Orzeczenie to potwierdza bowiem utrwalone orzecznictwo TSUE zgodnie z którym ustawodawca
unijny pozostawia państwom członkowskim decyzję co do stosowania przypadków wykluczenia, które odnoszą się do
uczciwości zawodowej, wypłacalności lub wiarygodności kandydatów startujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Polski ustawodawca nie zdecydował się jednak na ustanowienie przesłanki w myśl której należałoby
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który na dzień wydania decyzji
o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego.
Wyrok TSUE z 28.3.2019 r., C-101/18

Orzeczenie TSUE z 28.3.2019 r. potwierdza możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego. Warto podkreślić, że decyzja ta nie wpłynie istotnie na prawo polskie, które nie przewiduje takiej przesłanki wykluczenia.