Możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku wskazania kosztów pracy
W wyroku z 2.5.2019 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmując się brakiem wskazania kosztów pracy w ofercie jako przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy, analizował zasady równego traktowania i przejrzystości w postępowaniach przetargowych. Sprawa dotyczyła otwartego postępowania przetargowego Gminy Montelanico, gdzie oferta wyłonionego wykonawcy została zakwestionowana przez spółkę Lavorgna. Trybunał wskazał na konieczność jasnego i jednoznacznego określenia warunków postępowania w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych oraz możliwość wykluczenia wykonawcy z przetargu za niedopełnienie jasno określonych obowiązków, nawet jeśli nie wynikają one bezpośrednio z dokumentacji przetargowej.
Tematyka: Trybunał Sprawiedliwości UE, odrzucenie oferty, koszty pracy, postępowanie przetargowe, zasady równego traktowania, przejrzystość, zamówienia publiczne
W wyroku z 2.5.2019 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmując się brakiem wskazania kosztów pracy w ofercie jako przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy, analizował zasady równego traktowania i przejrzystości w postępowaniach przetargowych. Sprawa dotyczyła otwartego postępowania przetargowego Gminy Montelanico, gdzie oferta wyłonionego wykonawcy została zakwestionowana przez spółkę Lavorgna. Trybunał wskazał na konieczność jasnego i jednoznacznego określenia warunków postępowania w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych oraz możliwość wykluczenia wykonawcy z przetargu za niedopełnienie jasno określonych obowiązków, nawet jeśli nie wynikają one bezpośrednio z dokumentacji przetargowej.
W wyroku z 2.5.2019 r. w sprawie C-309/18 Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się do braku wskazania kosztów pracy w ofercie jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. Stan faktyczny Gmina Montelanico wszczęła otwarte postępowanie przetargowe, w którym wartość zamówienia przekraczała progi unijne. W ogłoszeniu nie zawarto wyraźnej wzmianki o nałożonym na wykonawców obowiązku wskazania w ofercie gospodarczej kosztów pracy, o których stanowi przepis krajowy (art. 95 ust.10 Kodeksu zamówień publicznych). Ofertę złożyło sześciu oferentów. Po upływie terminu na składanie ofert komisja przetargowa, w ramach procedury usuwania braków oferty wezwała niektórych oferentów, w tym spółkę Gea, aby wskazali w ofercie koszty pracy. Zamówienie zostało udzielone spółce Gea. Spółka Lavorgna, która zaklasyfikowana została na drugim miejscu wniosła do sądu odsyłającego skargę mającą w szczególności na celu stwierdzenie nieważności decyzji instytucji zamawiającej. Zdaniem odwołującego Gea powinna była zostać wykluczona z postępowania przetargowego, ponieważ nie wskazała w swojej ofercie kosztów pracy, a nie było możliwe przyznanie jej procedury usuwania braków oferty. W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:„Czy wynikające z prawa Unii Europejskiej zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa, w związku z zasadami swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, które zostały ustanowione w TFUE, a także zasady, które z niego się wywodzą, takie jak równe traktowanie, niedyskryminacja, wzajemne uznawanie, proporcjonalność i przejrzystość, wskazane w dyrektywie 2014/14 Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94/65 z 26.3.2014 r., dalej jako: 2014/24), stoją na przeszkodzie uregulowaniom prawa krajowego, takim jak uregulowania włoskie wywodzące się z postanowień [art. 95 ust. 10 w zw. z art. 83 ust. 9 Kodeksu zamówień publicznych], zgodnie z którymi brak oddzielnego wskazania kosztów pracy w ofercie gospodarczej w procedurze udzielenia zamówienia publicznego powoduje w każdym wypadku wykluczenie przedsiębiorstwa będącego oferentem bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków oferty (» soccorso istruttorio «), także w sytuacji gdy obowiązek oddzielnego wskazania tych kosztów nie został przewidziany w załączonym formularzu służącym do składania ofert, a także niezależnie od okoliczności, że z materialnoprawnego punktu widzenia oferta w rzeczywistości spełnia wymogi w zakresie minimalnych kosztów pracy, zgodnie zresztą z oświadczeniem złożonym w tym względzie przez oferenta?”. Stanowisko TSUE W uzasadnieniu do wyroku Trybunał wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, z jednej strony zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, aby wszystkie oferty były poddane tym samym warunkom. Z drugiej natomiast – obowiązek przejrzystości ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obejmuje on wymóg, aby wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazany obowiązek ma umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, ale też dać instytucji zamawiającej możliwość rzeczywistej weryfikacji, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Wobec tego Trybunał orzekł, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub krajowej regulacji, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (wyr. TSUE z 2.6.2016 r. w sprawie Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, pkt 36; post. TSUE z 10.11. 2016 r., Spinosa Costruzioni Generali i Melfi, C 162/16, niepubl., EU:C:2016:870, pkt 32). Powyższe zasady – zdaniem Trybunału, nie mogą natomiast, co do zasady, stać na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku wyraźnie nałożonego w dokumentacji przetargowej lub w obowiązujących przepisach prawa krajowego pod rygorem wykluczenia. Bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, w przypadku gdy obowiązki zostały jasno nałożone w dokumentacji przetargowej, pod rygorem wykluczenia, instytucja zamawiająca nie może dopuścić jakiegokolwiek uzupełnienia braków w dopełnieniu tych obowiązków (zob. wyr. z 6.11.2014 r. w sprawie Cartiera dell’Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 46, 48; wyr. z 2.6.2016 r. w sprawie Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, pkt 49; wyr. z 10.11.2016 r. w sprawie Ciclat, C 199/15, EU:C:2016:853, pkt 30). W tym względzie Trybunał dodał, że art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24 zezwala państwom członkowskim na ograniczenie przypadków, w których instytucje zamawiające mogą zażądać od danych wykonawców, aby złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali informacje lub dokumentację niekompletne, błędne lub, gdy ich brakuje, w odpowiednim terminie. Obowiązek oddzielnego wskazania w ofercie kosztów pracy, pod rygorem wykluczenia, wynika precyzyjnie z przepisów prawa krajowego (włoskiego Kodeksu zamówień publicznych), obowiązującego w momencie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Na podstawie art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24 ustawodawca włoski postanowił w Kodeksie zamówień publicznych wykluczyć możliwość zastosowania procedury usuwania braków w odniesieniu w szczególności do przypadku, w którym brakujące informacje dotyczą kosztów pracy. Trybunał przypomniał, że rozpatrywane w postępowaniu głównym ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało wyraźnej wzmianki o obowiązku wskazania w ofercie gospodarczej kosztów pracy, jednakże w ogłoszeniu tym wskazano, iż „w odniesieniu do tego, co nie zostało wyraźnie przewidziane we wspomnianym ogłoszeniu, w dokumentach przetargowych lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znajdują zastosowanie przepisy [Kodeksu zamówień publicznych]”. Zdaniem Trybunału, wynika stąd, że wszyscy rozsądnie poinformowani i wykazujący zwykłą staranność oferenci byli zasadniczo w stanie zapoznać się z odpowiednimi przepisami mającymi zastosowanie do rozpatrywanego w postępowaniu głównym postępowania przetargowego, w tym z obowiązkiem wskazania w ofercie kosztów pracy. Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Trybunał uznał, że zasady pewności prawa i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie uregulowaniami prawa krajowego, zgodnie z którymi brak oddzielnego wskazania kosztów pracy powoduje wykluczenie danego oferenta bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków, także w sytuacji, gdy ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało wyraźnej wzmianki o obowiązku prawnym podania tej informacji. Jednak, jak wynika z uwag przedstawionych Trybunałowi, udostępniony oferentom w rozpatrywanym w postępowaniu głównym przetargu formularz, który powinni byli oni obowiązkowo wykorzystać, nie umożliwiał im fizycznie oddzielnego wskazania kosztów pracy. Ponadto, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej tego przetargu wskazano, że oferenci nie mogą przedstawić żadnego dokumentu, którego wyraźnie nie zażądała instytucja zamawiająca. W związku z tym, to sąd odsyłający powinien sprawdzić, czy rzeczywiście oferenci nie mieli fizycznej możliwości wskazania kosztów pracy zgodnie z prawem krajowym i czy, w związku z tym, dokumentacja ta, pomimo wyraźnego odesłania do konkretnych przepisów kodeksu, wywoływała dezorientację wśród oferentów. W przypadku gdyby sąd doszedł do wniosku, że tak było instytucja zamawiająca może umożliwić takiemu oferentowi zaradzenie tej sytuacji i spełnienie przewidzianego w przepisach krajowych obowiązku w terminie wyznaczonym przez instytucję zamawiającą (wyr. z 2.6. 2016 r. w sprawie Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, pkt 51; post. z 10.11.2016 r., Spinosa Costruzioni Generali i Melfi, C 162/16, niepubl., EU:C:2016:870, pkt 32). Komentarz Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w omawianym orzeczeniu przyjął, że prawo krajowe może przewidywać odrzucenie oferty wykonawcy, który nie wskazał oddzielnie kosztów pracy w złożonej ofercie. Taka regulacja jest zdaniem Trybunału zgodna z zasadami pewności prawa, równego traktowania i przejrzystości. W tej sytuacji dochodzi jednak do odrzucenia oferty bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków, co dotyczy także sytuacji, gdy obowiązek oddzielnego wskazania tych kosztów nie został przewidziany w dokumentacji przetargowej. Jeżeli oczywiście warunek i taka możliwość wyłączenia zostały w sposób jasny przewidziane w przepisach krajowych dotyczących zamówień publicznych, do których zawarto tam wyraźne odesłanie. Trybunał wskazał jednak na wyjątek, który dotyczy sytuacji, gdy postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie umożliwiają oferentom wskazania tych kosztów w swoich ofertach gospodarczych, np. ze względu na wymagany formularz oferty. Trybunał potwierdził prawo do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wskazał w ofercie kosztów pracy. Jednak zauważył jednoczenie, że brak zamieszczenia tych kosztów może wynikać z błędów po stronie zamawiającego, czyli braków w dokumentacji przetargowej. Do sądu odsyłającego należy zatem sprawdzenie, czy rzeczywiście oferenci nie mieli możliwości wskazania kosztów pracy. W tej sytuacji zasada pewności prawa, przejrzystości i proporcjonalności wymaga, aby instytucja zamawiająca umożliwiła oferentowi w terminie wyznaczonym przez instytucję zamawiającą uzupełnienie braku. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2019 r. w sprawie C-309/18
Trybunał potwierdził prawo do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wskazał w ofercie kosztów pracy. Jednak zauważył jednocześnie, że brak zamieszczenia tych kosztów może wynikać z błędów po stronie zamawiającego, co nakłada obowiązek instytucji zamawiającej na umożliwienie oferentowi uzupełnienia braku w określonym terminie.