Warunki złożenia oferty w trybie przetargu ograniczonego przez wykonawcę pomimo braku spełnienia wymogu tożsamości prawnej i materialnej wykonawców
TSUE orzekł, że wykonawca wybrany w ramach preselekcji, który zobowiązuje się przejąć innego wykonawcę, może składać ofertę w przetargu ograniczonym, mimo braku pełnej tożsamości prawnej i materialnej. Sprawa dotyczyła przetargu w Włoszech na budowę sieci telekomunikacyjnej. Trybunał podkreślił konieczność utrzymania zdolności ekonomicznej i technicznej wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tematyka: TSUE, przetarg ograniczony, zamówienia publiczne, tożsamość wykonawców, równość traktowania, zdolność ekonomiczna, zdolność techniczna, postępowanie negocjacyjne, KIO, polskie prawo zamówień publicznych
TSUE orzekł, że wykonawca wybrany w ramach preselekcji, który zobowiązuje się przejąć innego wykonawcę, może składać ofertę w przetargu ograniczonym, mimo braku pełnej tożsamości prawnej i materialnej. Sprawa dotyczyła przetargu w Włoszech na budowę sieci telekomunikacyjnej. Trybunał podkreślił konieczność utrzymania zdolności ekonomicznej i technicznej wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
TSUE orzekł, że artykuł 28 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, by ze względu na wymóg tożsamości prawnej lub materialnej wykonawców wybranych w ramach preselekcji z wykonawcami, którzy złożą ofertę, w ramach przetargu ograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego mógł przedstawić ofertę wybrany w ramach preselekcji kandydat, który zobowiązuje się do przejęcia drugiego kandydata wybranego w ramach preselekcji na podstawie umowy o połączeniu zawartej w okresie pomiędzy etapem preselekcji a etapem przedstawienia ofert i wykonanej po etapie przedstawienia ofert. Stan faktyczny W maju 2016 r. Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, w imieniu Ministero dello Sviluppo economico (ministerstwa rozwoju gospodarczego), ogłosiła przetarg ograniczony w celu udzielenia zamówienia publicznego na budowę i utrzymanie publicznej ultraszerokopasmowej sieci pasywnej oraz zarządzanie nią w niektórych regionach Włoch. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone przez Telecom Italia, a także między innymi przez Metroweb Sviluppo Srl i Enel OpEn Fiber SpA. Metroweb Sviluppo, pomimo tego, że została wybrana w ramach preselekcji, nie złożyła ostatecznie żadnej oferty. Pomiędzy etapem preselekcji a ostatecznym terminem składania ofert, holdingi Enel SpA i Metroweb Italia SpA zawarły obowiązkową umowę ramową, zgodnie z którą Enel OpEn Fiber miała nabyć całość akcji Metroweb SpA, które posiadała Metroweb Sviluppo, przy czym nabycie to miało tym samym oznaczać połączenie poprzez przejęcie Metroweb SpA, a w konsekwencji Metroweb Sviluppo, przez OpEn Fiber. Na podstawie tej umowy ramowej podjęto decyzję o przejęciu Metroweb Sviluppo przez OpEn Fiber. W dniu przedstawienia ofert transakcja połączenia dopiero się rozpoczęła, a jej zakończenie nastąpiło dopiero później, a w konsekwencji w dniu przedstawienia ofert struktura OpEn Fiber była niezmieniona. Wskutek apelacji Telecom Italia przed Consiglio di Stato (rada stanu) powstało zagadnienie prawne, czy w ramach procedury ograniczonej określonej w art. 28 dyrektywy 2014/24, może znaleźć zastosowanie wymóg tożsamości prawnej i materialnej sformułowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w świetle art. 51 dyrektywy 2004/17 w wyroku z 24.5.2016 r., MT Højgaard i Züblin (C-396/14). Zagadnienie to włoska rada stanu postanowiła przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie prejudycjalnym. W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 28 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w taki sposób, że przepis ten wymaga pełnej tożsamości prawnej i gospodarczej wykonawców wybranych w ramach preselekcji i tych, którzy złożą ofertę w ramach procedury ograniczonej, i czy w szczególności przepis ten należy interpretować w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie umowie zawartej pomiędzy holdingami kontrolującymi dwóch wybranych w ramach preselekcji wykonawców w czasie pomiędzy wyborem w ramach preselekcji a przedstawieniem ofert, w sytuacji kiedy: a) przedmiotem i skutkiem tej umowy jest (między innymi) dokonanie połączenia poprzez włączenie jednej ze spółek wybranych w ramach preselekcji do innej z nich (co stanowi jednakże transakcję zatwierdzoną przez Komisję Europejską); b) skutki transakcji połączenia nastąpiły dopiero po przedstawieniu oferty przez spółkę przejmującą (co stanowi powód, dla którego w momencie przedstawienia oferty jej skład nie był zmieniony w stosunku do składu istniejącego w momencie preselekcji); c) następnie przejęta spółka (której skład nie został zmieniony w ostatnim dniu terminu do składania ofert) postanowiła jednak nie uczestniczyć w procedurze ograniczonej, prawdopodobnie w ramach wykonania programu umownego ustalonego umową zawartą pomiędzy holdingami?” Stanowisko TSUE Zdaniem Trybunału w niniejszej sprawie należało zbadać, czy pomimo braku tożsamości materialnej wykonawców można uznać, że zasada równości nie została naruszona w świetle kryteriów określonych w wyroku z 24.5.2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, pkt 48. W uzasadnieniu do wyroku wskazał, że zezwolenie na przedstawienie oferty kandydatowi, którego zdolność ekonomiczna i techniczna znacznie się zmniejszyła od dnia, gdy został wybrany w ramach preselekcji, mogłoby doprowadzić do obejścia procedury preselekcji, ponieważ taki kandydat, którego zdolność została w ten sposób ograniczona, nie zostałby w danym wypadku wybrany w ramach preselekcji. W ocenie Trybunału, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, aby kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie. Nie jest natomiast sprzeczne z interesami instytucji zamawiającej, by kandydat wzmacniał swą zdolność ekonomiczną i techniczną po wybraniu go w ramach preselekcji. To wzmocnienie zdolności ekonomicznej i technicznej może obejmować wykorzystanie zasobów innych wykonawców oraz, w stosownych przypadkach, częściowe lub całkowite przejęcie wykonawcy, w tym wykonawcy uczestniczącego w tym samym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej. Reasumując, zdaniem Trybunału należało stwierdzić, że kryterium dotyczące zasadniczo ustalenia, iż wykonawca chcący kontynuować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako oferent wobec braku tożsamości prawnej lub materialnej tego wykonawcy na etapie preselekcji z wykonawcą w ostatecznym terminie składania ofert powinien wykazać, że wciąż spełnia wymogi początkowo określone przez instytucję zamawiającą, jest spełnione z założenia w sytuacji, w której jego zdolność materialna jedynie się zwiększyła. TSUE orzekł, że artykuł 28 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, by ze względu na wymóg tożsamości prawnej lub materialnej wykonawców wybranych w ramach preselekcji z wykonawcami, którzy złożą ofertę, w ramach przetargu ograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego mógł przedstawić ofertę wybrany w ramach preselekcji kandydat, który zobowiązuje się do przejęcia drugiego kandydata wybranego w ramach preselekcji na podstawie umowy o połączeniu zawartej w okresie pomiędzy etapem preselekcji a etapem przedstawienia ofert i wykonanej po etapie przedstawienia ofert. Omawiany wyrok TSUE wpływa na polskie prawo zamówień publicznych, gdyż odnosi się do zachowania tożsamości prawnej i materialnej wykonawcy na etapie preselekcji oraz etapie składania ofert w postępowaniu. Chodzi o ustalenie, czy przepisy wymagają pełnej tożsamości wykonawców wybranych w ramach preselekcji z tymi, którzy złożą ofertę w ramach przetargu ograniczonego. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, zasada równego traktowania oferentów, mająca na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami uczestniczącymi w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, wymaga, aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu warunków swych ofert. Chodzi o to, aby oferty wszystkich konkurentów poddane były tym samym warunkom. Jednak zdaniem Trybunału ścisłe stosowanie zasady równego traktowania wykonawców w ramach procedury negocjacyjnej doprowadziłoby do tego, że jedynie wykonawcy wybrani w ramach preselekcji jako tacy mogą złożyć oferty i stać się zwycięskimi oferentami (zob. Wyrok z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, pkt 38, 39). Takie stanowisko znajduje podstawę w art. 28 ust. 2 dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym oferty mogą składać tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą po dokonaniu przez nią oceny dostarczonych informacji, co zakłada, że wykonawcy wybrani w ramach preselekcji oraz wykonawcy, którzy składają oferty, powinni być prawnie i materialnie tożsami (zob. wyrok z 24.5.2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, pkt 40). Warto wskazać, że TSUE wcześniej w wyroku z 24.5.2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14 orzekł, że w postępowaniu prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, w przypadku rozwiązania wybranej w preselekcji grupy jako takiej, w której skład wchodzili dwaj wykonawcy, jeden z nich może zastąpić tę grupę i kontynuować owo postępowanie bez naruszenia zasady równego traktowania, pod warunkiem iż zostanie wykazane, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone początkowo przez instytucję zamawiającą i że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów (zob. wyrok z 24.5.2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, pkt 48). W polskim systemie prawnym odpowiednikiem art. 28 ust. 2 dyrektywy 2014/24 jest przepis art. 47 PZP zgodnie z którym w przetargu ograniczonym oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Warunek postawiony przez ustawodawcę ogranicza więc możliwość złożenia oferty przez dowolnego wykonawcę, jak to ma miejsce w przetargu nieograniczonym. W ocenie KIO istota trybu przetargu ograniczonego przejawia się bowiem w prawie zamawiającego do ograniczenia złożenia oferty tylko do wykonawców przez siebie uprzednio zaproszonych w liczbie wskazanej już w ogłoszeniu o zamówieniu (zob. wyrok KIO z 16.5.2016 r. KIO 647/16). Na gruncie prawa polskiego zagadnienie będące przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE nie było dotychczas przedmiotem orzeczeń KIO, jak i opracowań doktryny. Biorąc pod uwagę treść wyroku TSUE należy przyjąć, że w sytuacji przejęcia (planowanego przejęcia) wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już po etapie preselekcji, a przed złożeniem ofert muszą zostać spełnione określony warunek dla skutecznego złożenia oferty przez nowy podmiot. W sytuacji braku tożsamości prawnej i materialnej wykonawca składający ofertę musi wykazać, że nadal spełnia wymogi początkowo określone przez instytucję zamawiającą. Tym samym o rzeczenie Trybunału z 11.7.2019 r. (C-697/17) może stanowić kierunek interpretacji dla zamawiających udzielających zamówień publicznych w trybie przetargu ograniczonego, a także KIO. Wyrok TSUE z 11.7.2019 r., C-697/17
Wyrok TSUE ma wpływ na polskie prawo zamówień publicznych, definiując wymóg tożsamości wykonawców na etapie preselekcji i składania ofert w przetargu ograniczonym. Zasada równego traktowania oferentów ma na celu zapewnienie uczciwej konkurencji. Wartość wyroku może być kierunkiem interpretacji dla zamawiających i KIO.