Instytucja zamawiająca posiada uprawnienie do oceny rzetelnosci wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 7.3.2019 r. (C-41/18) orzekł, że instytucja zamawiająca posiada uprawnienie do oceny rzetelności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko TSUE stanowi ważne wyjaśnienie interpretacji dyrektywy 2014/24 w kontekście wykluczenia wykonawców z postępowania. Decyzja wpływa na stosowanie przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych.

Tematyka: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, TSUE, zamówienia publiczne, wykonawca, ocena rzetelności, dyrektywa 2014/24, wykluczenie, postępowanie, C-41/18

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 7.3.2019 r. (C-41/18) orzekł, że art. 57 ust. 4 lit. c) i g)
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie
uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję
o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu
znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie
przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji
oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.
Stan faktyczny
Gmina Neapol ogłosiła przetarg w celu udzielenia zamówienia publicznego na usługi w zakresie wyżywienia
w stołówkach szkolnych. W ramach poprzedniego roku szkolnego (wcześniejsze zamówienie) spółka Sirio zawarła
z gminą Neapol umowę o świadczenie usług w zakresie wyżywienia w stołówkach szkolnych w odniesieniu do dwóch
części zamówienia.Umowa została wypowiedziana ze względu na przypadki zatruć pokarmowych w związku
z obecnością bakterii w żywności. Spółka Siro wniosła skargę do sądu. Zgodnie z prawem krajowym wniesienie takiej
skargi niejako automatycznie powoduje, iż instytucja zamawiająca musi dopuścić oferenta do postępowania. Spółka
Meca zakwestionowała uczestnictwo spółki Sirio w przetargu przed Tribunale amministrativo regionale della
Campania (regionalnym sądem administracyjnym dla Kampanii, Włochy), nie czekając na wydanie decyzji gminy
Neapol o udzieleniu zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym. W wyniku decyzji udzielono zamówienia
spółce Sirio. Spółka Meca zarzuciła gminie Neapol, że nie przeprowadziła oceny w zakresie wagi uchybienia
popełnionego przez spółkę Sirio w ramach wykonania zamówienia publicznego na usługi w zakresie wyżywienia
w stołówkach szkolnych. Zdaniem spółki Meca wniesienie do sądu skargi nie może pozbawić instytucji zamawiającej
uprawnienia do oceny rzetelności wykonawcy. W tych okolicznościach sąd odsyłający zawiesił postępowanie i zwrócił
się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy unijne zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań
i pewności prawa, o których mowa w [TFUE], i zasady, które z niego wynikają, takie jak zasady równego traktowania,
niedyskryminacji, proporcjonalności i skuteczności, o których mowa w dyrektywie [2014/24], oraz art. 57 ust. 4 lit. c)
i g) rzeczonej dyrektywy, stoją na przeszkodzie stosowaniu uregulowania krajowego, takiego jak przepis zawarty
w art. 80 ust. 5 lit. c) [kodeksu zamówień publicznych], zgodnie z którym zaskarżenie w drodze sądowej stwierdzenia
znaczących niedociągnięć, do których doszło w czasie wykonywania wcześniejszego zamówienia i które
doprowadziły do wcześniejszego wypowiedzenia poprzedniej umowy o udzielenie zamówienia, wyklucza dokonanie
przez instytucję zamawiającą jakiejkolwiek oceny w zakresie rzetelności oferenta dopóty, dopóki nie zostanie wydane
ostateczne orzeczenie sądu cywilnego, nawet jeśli przedsiębiorstwo takie nie wykazało, że przyjęło środki
dostosowawcze mające na celu usunięcie naruszeń i uniknięcie ich ponownego wystąpienia?”.
Stanowisko TSUE
W uzasadnieniu do wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 „instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek [ze wskazanych
w tym przepisie] sytuacji”. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że to instytucji zamawiającej, a nie sądowi
krajowemu, powierzono dokonanie oceny, czy danego wykonawcę należy wykluczyć z postępowania
o udzielenie zamówienia. Trybunał wskazał, że uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca
w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie
jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, o czym świadczy treść art. 57 ust. 4 lit. c) i g), a także motyw
101 dyrektywy 2014/24. Obie te podstawy wykluczenia opierają się na podstawowym czynniku w stosunku między
instytucją zamawiającą a wykonawcą, a mianowicie na rzetelności wykonawcy, stanowiącej podstawę pokładanego
w nim przez instytucję zamawiającą zaufania. I tak motyw 101 akapit pierwszy tej dyrektywy stanowi, że instytucje
zamawiające mogą wykluczyć „wykonawców, którzy okazali się nierzetelni”, podczas gdy jego akapit drugi bierze pod
uwagę, w ramach wykonywania wcześniejszych zamówień publicznych, „niewłaściwe zachowanie podające
w poważną wątpliwość wiarygodność [rzetelność] wykonawcy”. Trybunał wskazał również, iż instytucje zamawiające
powinny mieć możliwość wykluczenia wykonawcy „w dowolnym momencie w trakcie postępowania”, a nie tylko po
wydaniu przez sąd orzeczenia, co stanowi dodatkową wskazówkę co do zamiaru prawodawcy Unii, by umożliwić
instytucji zamawiającej przeprowadzenie własnej oceny czynów popełnionych przez wykonawcę lub czynności przez
niego zaniechanych przed postępowaniem o udzielenie zamówienia lub w jego trakcie w jednym z przypadków,
o których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy.

Tym samym, zamawiający jest upoważniony do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdy w szczególności: 1) wykaże on za pomocą odpowiednich środków, że wykonawca
ów dopuścił się poważnych wykroczeń zawodowych mogących podważać jego uczciwość lub rzetelność, oraz 2) że
te poważne wykroczenia zawodowe, które mogą wynikać z poważnych nieprawidłowości zaistniałych w trakcie
wykonywania wcześniejszego zamówienia publicznego, doprowadziły do wypowiedzenia umowy, która wiązała
wykonawcę z instytucją zamawiającą, do odszkodowania lub innej porównywalnej kary, oraz 3) że to wypowiedzenie
umowy nie zostało zakwestionowane przed sądem lub zostało potwierdzone w wyniku przeprowadzonego
postępowania sądowego.
Co więcej, Trybunał zwrócił uwagę na to, iż przepis krajowy taki jak rozpatrywany w postępowaniu głównym nie może
zapewniać skuteczności (effet utile) fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. c) lub g)
dyrektywy 2014/24. Uprawnienie dyskrecjonalne, które art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 powierza instytucji
zamawiającej, zostaje bowiem sparaliżowane przez sam fakt wniesienia przez kandydata lub oferenta skargi na
wypowiedzenie poprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego, której był on stroną, chociaż jego
zachowanie wydawało się wystarczająco nieprawidłowe, aby uzasadnić wypowiedzenie umowy. Zdaniem Trybunału,
zasada taka jak przewidziana we włoskim kodeksie zamówień publicznych nie zachęca w oczywisty sposób
wybranego oferenta, którego dotyczy decyzja o wypowiedzeniu poprzedniej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, do podjęcia środków naprawczych. W tym zakresie zasada taka może naruszać wymogi art. 57 ust. 6
dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że dyrektywa ta ma bowiem charakter innowacyjny w szczególności
w zakresie, w jakim ustanawia w jej art. 57 ust. 6 system środków naprawczych (self-cleaning). Przepis ten, który ma
zastosowanie do wykonawców niewykluczonych w wyniku prawomocnego wyroku, ma na celu skłonienie wykonawcy
znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 4, do przedstawienia dowodów na to, że przyjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za
wystarczające to dany wykonawca nie powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym
celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub
wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie
współpracując z właściwymi organami, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 7.3.2019 r. (C-41/18) orzekł, że art. 57 ust. 4 lit. c) i g)
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie
uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję
o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu
znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie
przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji
oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.
Wydany wyrok wpływa na stosowanie krajowych przepisów z zakresu zamówień publicznych. TSUE dokonał
w nim interpretacji przepisu art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, którego odpowiednikiem jest art. 24 ust. 5 ZamPublU
(fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
TSUE podkreślił w wyroku z 7.3.2019 r. (C-41/18), że ewentualne wniesienie przez oferenta środka
zaskarżenia w postępowaniu sądowym nie wpływa na kompetencję zamawiającego do oceny rzetelności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym skorzystanie z sądowego
środka zaskarżenia nie uniemożliwia dokonania przez instytucję zamawiającą oceny niewywiązania się przez
wykonawcę z umowy, do czasu zakończenia postępowania sądowego. Instytucja zamawiająca musi bowiem mieć
możliwość dokonania oceny, czy poważne wykroczenie zawodowe stanowi przesłankę do wykluczenia
z postępowania. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do automatycznego dopuszczenia lub wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niezgodne z zasada proporcjonalności.
Ponadto z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wynika, że to instytucja zamawiająca może wykluczyć lub zostać
zobowiązana przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z określonych w tym przepisie sytuacji. Jak słusznie stwierdził
TSUE to instytucja zamawiająca, a nie sąd krajowy jest uprawniona do dokonania oceny, czy danego wykonawcę
należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyrok TS UE z 7.3.2019 r., C-41/18

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że instytucja zamawiająca ma kompetencję do dokonywania oceny rzetelności wykonawcy, niezależnie od wniesienia skargi sądowej. Zgodnie z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę z postępowania. Wyrok TSUE stanowi istotne wyjaśnienie zasad postępowania w zakresie zamówień publicznych.