Brak możliwości uznania skargi głównej za niedopuszczalną z powodu uwzględnienia skargi wzajemnej innego oferenta
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że interesy stron skarg wzajemnych o wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne uznaje się za równoważne. Sąd krajowy może odrzucić skargę główną na podstawie priorytetowego rozpatrzenia skargi wzajemnej. Przykładem jest przypadek, gdzie skarga wzajemna została uwzględniona z powodu niezgodności z prawem postępowania, co skutkowało odrzuceniem skargi głównej z powodu braku interesu prawnego.
Tematyka: Trybunał Sprawiedliwości, skargi wzajemne, wykluczenie, zamówienie publiczne, interesy stron, priorytetowe rozpatrzenie, TSUE, dyrektywa 89/665, odrzucenie skargi głównej, prawidłowość oferty, sąd krajowy
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że interesy stron skarg wzajemnych o wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne uznaje się za równoważne. Sąd krajowy może odrzucić skargę główną na podstawie priorytetowego rozpatrzenia skargi wzajemnej. Przykładem jest przypadek, gdzie skarga wzajemna została uwzględniona z powodu niezgodności z prawem postępowania, co skutkowało odrzuceniem skargi głównej z powodu braku interesu prawnego.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że interes, którym kierują się strony w skargach wzajemnych o wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne (główna i wzajemna) uznaje się co do zasady za równoważny. Przekłada się to dla sądów krajowych rozpoznających takie skargi na brak możliwości uznania skargi głównej o wykluczenie za niedopuszczalną na podstawie krajowych przepisów, które przewidują priorytetowe rozpatrzenie skargi wzajemnej wzniesionej przez innego oferenta, niezależnie od liczby uczestników przetargu oraz liczby uczestników, którzy wnieśli skargi. Stan faktyczny 29.6.2015 r. gmina Auletta ogłosiła przetarg otwarty dotyczący udzielenia zamówienia publicznego. Do Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionalny sąd administracyjny dla Kampanii, Włochy) zostały złożone skargi: - Lombardi, sklasyfikowanej na trzecim miejscu, która zakwestionowała dopuszczenie do przetargu oferenta wybranego (Delta Lavori) i oferenta na drugim miejscu (konsorcjum Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl.). - Delta Lavori, która wniosła o oddalenie skargi i wniosła skargę wzajemną dotyczącą zaniechania wykluczenia z postępowania Lombardi (sklasyfikowana na trzecim miejscu). - Pozostali oferenci (sklasyfikowani na miejscu czwartym i dalszych) nie przystąpili do sprawy w charakterze interwenientów, nie podlegają oni wykluczeniu a ich oferty odrzuceniu. Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionalny sąd administracyjny dla Kampanii) zbadał w pierwszej kolejności skargę wzajemną. Skarga została uwzględniona z powodu stwierdzenia niezgodności z prawem postępowania, z uwagi na brak wykluczenia spółki Lombardi. Skargę główną złożoną przez Lombardi oddalono jako niedopuszczalną z uwagi na brak interesu prawnego. Lombardi wniosła odwołanie do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy). Wskazała że skarga główna powinna zostać zbadana co do istoty, niezależnie od rozstrzygnięcia (uwzględnienia) skargi wzajemnej. Taka decyzja mogła skłonić Zamawiającego do unieważnienia postępowania i do wszczęcia nowego przetargu. Powołała się na wyrok Trybunału z dnia 5.04.2016 r. PFE (C 689/13, EU:C:2016:199) wskazując, że zasady w nim wskazane nie zostały uwzględnione. Piąta izba Consiglio di Stato (rady stanu) stwierdziła, że w orzecznictwie tego sądu występują rozbieżności co do stosowania wyroku z 5.4.2016 r., PFE (C 689/13, EU:C:2016:199) i postanowiła przedłożyć temu sądowi w pełnym składzie pytanie prawne. Consiglio di Stato (rada stanu) w pełnym składzie stwierdziła, że zgodnie z orzecznictwem krajowym wątpliwości budzi sytuacja, w której: złożono dwie skargi – główną i wzajemną, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bierze udział więcej niż dwóch oferentów, którzy skarg nie złożyli, a skarga główna nie jest oparta na zarzutach, które z uwagi na ich uwzględnienie, prowadziłyby do powtórzenia całego postępowania. W zakresie tego zagadnienia orzecznictwo sądów włoskich jest podzielone i prezentuje dwa stanowiska. Zgodnie z jednym kierunkiem wyrok z 5.4.2016 r., PFE (C 689/13, EU:C:2016:199) wymaga w takiej sytuacji rozpoznania skargi głównej, nawet po uwzględnieniu skargi wzajemnej, bez konieczności wzięcia pod uwagę liczby oferentów biorących udział w postępowaniu lub zarzutów skargi głównej. Jednakże takie podejście nie uwzględnia wyroku z 21.12.2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988) oraz tego, że interes skarżącego głównego jest niepewny, bo wszczęcie nowego postępowania jest fakultatywne. Zgodnie z drugim kierunkiem rozpoznanie skargi głównej wymagane jest, gdy zasadność tej skargi mogłaby przysporzyć skarżącemu rzeczywistej korzyści (oferty złożone przez oferentów, którzy nie są stronami w postępowaniu, byłyby dotknięte taką samą niezgodnością z prawem jak oferta której dotyczy skarga główna). Ta wykładnia była jednak podważana jako sprzeczna z wyrokiem z 5.4.2016 r., PFE (C 689/13, EU:C:2016:199) Tutaj również Zamawiający ma możliwość wszczęcia nowego postępowania. Consiglio di Stato (rady stanu) w pełnym składzie z powołaniem się na spójność z krajowym systemem proceduralnym oraz z zasadą autonomii procesowej zajęła stanowisko, że interes prawny skarżącego głównego powinien być oceniany in concreto przez sąd, przed który wytoczono powództwo, a państwa członkowskie winny mieć możliwość określenia zasad dowodowych dotyczących charakteru tego interesu, przy zagwarantowaniu prawa do obrony oferentów, którzy uczestniczą jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz nie zostali pozwani przed sąd. Zawiesiła postępowanie i skierowała pytanie prejudycjalne, czy art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.12.2007 r. (dalej: dyrektywa nr 89/665) może być interpretowany w ten sposób. Stanowisko Trybunału Trybunał uznał, że poprzez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do wyjaśnienia, czy art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by skarga główna, wniesiona przez oferenta mającego interes w uzyskaniu danego zamówienia, a której celem jest wykluczenie innego oferenta została uznana za niedopuszczalną na podstawie krajowych norm lub praktyk procesowych dotyczących rozpatrywania skarg wzajemnych o wykluczenie, niezależnie od liczby uczestników przetargu, a także liczby uczestników, którzy wnieśli skargę. Trybunał przypomniał, że z wskazanych wyżej przepisów dyrektywy 89/665 wynika, że odwołanie od decyzji podjętych przez Zamawiającego może być uznane za skuteczne, jeżeli jest dostępne co najmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W sytuacji, gdy po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi skargę o wzajemne wykluczenie, każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu dyrektywy 89/665. Z powyższego płynie wniosek, że skarga wzajemna wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia skargi odrzuconego oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z wykonawców jest podważana w ramach tego samego postępowania. W takim przypadku każdy z oferentów może powołać się na uzasadniony interes, który polega na wykluczeniu pozostałych ofert. Może to doprowadzić do stwierdzenia przez Zamawiającego, że nie może ona dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (wyroki: z 4.7.2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; z 5.4.2016 r., PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 24). Zasada wyrażona w tych wyrokach, wskazuje, że interes, wskazany w skargach wzajemnych o wykluczenie, uznaje się za co do zasady równoważny. Dla sądów rozpoznających te skargi stanowi to obowiązek nieuznania skargi głównej o wykluczenie za niedopuszczalną na podstawie krajowych przepisów proceduralnych, które przewidują priorytetowe rozpatrzenie skargi wzajemnej wniesionej przez innego oferenta. Trybunał wskazał, że zasada ta obowiązuje także, gdy inni oferenci złożyli oferty w przetargu, a skargi o wzajemne wykluczenie nie dotyczą ofert, które zostały sklasyfikowane niżej niż oferty będące przedmiotem tych skarg. Dopuszczalność skargi głównej, nie może być uzależniona od uprzedniego ustalenia, że wszystkie oferty sklasyfikowane na niższych pozycjach są nieprawidłowe. Bez znaczenia jest, czy Zamawiający powtórzy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (wystarczy taka możliwość) oraz to, że oferenci sklasyfikowani niżej niż główny skarżący nie uczestniczą w postępowaniu wywołanym skargą. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału liczba uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, liczba jego uczestników wnoszących skargę, a także rozbieżności w zarzutach nie mają znaczenia dla obowiązku rozpatrzenia obu skarg. Wyrok z 21.12.2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988), przywołany przez sąd odsyłający, nie przeczy takiej wykładni. Odnosi się od do innego stanu faktycznego. Trybunał wskazał, że zasad autonomii procesowej państw członkowskich nie może uzasadniać istnienia przepisów prawa wewnętrznego, które czynią niemożliwym lub nadmiernie utrudniają wykonywanie praw przyznanych przez porządek prawny Unii. Z powyższych względów Trybunał orzekł, co następuje: Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy nr 89/665, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by skarga główna wniesiona przez oferenta, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i który został lub może zostać poszkodowany w wyniku zarzucanego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów transponujących to prawo, która to skarga zmierza do wykluczenia innego oferenta, została uznana za niedopuszczalną na podstawie krajowych norm lub praktyk procesowych, które dotyczą rozpatrywania skarg wzajemnych o wykluczenie, niezależnie od liczby uczestników przetargu, a także liczby uczestników, którzy wnieśli skargi. TS w wyroku z 5.9.2019 r., C-333/18 potwierdził obowiązek sądu krajowego rozpoznania złożonych skarg (skargi wzajemne o wykluczenie) na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy prawidłowość oferty tych wykonawców jest kwestionowana w ramach tego samego postępowania. Obowiązek ten jest niezależny od tego, czy inni oferenci złożyli w przetargu oferty, ich prawidłowości, a wzajemne skargi o wykluczenie nie dotyczą ofert umiejscowionych na pozycjach niższych w rankingu niż oferty skarżących. Wyrok TSUE z 5.9.2019 r., C-333/18
Trybunał uznał, że skarga główna nie może być uznana za niedopuszczalną na podstawie krajowych norm procesowych, nawet gdy liczba uczestników przetargu oraz skarżących jest różna. Artykuł dyrektywy UE 89/665 wymaga rozpatrzenia skarg wzajemnych, gdy prawidłowość oferty jest kwestionowana. TSUE potwierdził obowiązek sądu krajowego w tej kwestii.